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第 1 章:刑法概说 作者:刘刚    来源:希律法考    2018年11月21日

第四节 刑法的适用范围

刑法的适用范围又称刑法的效力范围,是指刑法在空间、时间方面的适用范围,即刑法在什么地方,对什么人和在什么时间内具有法律效力。包括刑法的空间效力与时间效力。

 

一.刑法的空间效力

(一)含义

刑法的空间效力,是指某刑罚法规对国内和国外发生的犯罪的适用范围,即刑法在什么地方,对于什么人有效。

(二)刑法的空间效力的适用原则

当今世界各国有以下几个行使刑事管辖权的原则:

1、属地原则:又称领土原则,指对在国家主权统治领域内的犯罪行为适用犯罪地国的刑法。

2、属人原则:又称国籍原则,即本国公民无论在何地犯罪,都适用本国刑法。属人原则中的是指犯罪人而非被害人。

3、保护原则:又称安全原则,指对于侵害本国国家或公民利益的犯罪行为,无论犯罪人的国籍和犯罪地如何,都应当适用本国刑法。

4、普遍管辖原则:即凡发生国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪,无论犯罪人是本国人还是外国人,也无论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外,都适用本国刑法。

注意:这四个原则有适用的优先顺序,即属地原则>属人原则>保护原则>>普遍管辖原则。

例如:中国公民甲在北京杀死了中国公民乙,中国对该案件具有刑事管辖权,所依据的原则是(     

A.属地原则    B.属地原则、属人原则和保护原则

该题从表面上来看,行为地与结果地在中国北京,符合属地原则;行为人是中国公民甲,符合属人原则;被害人是中国公民乙,符合保护原则,似乎答案无疑是B。但这题的答案不是B,而是A。因为这三个原则有一个优先顺序,即当属地原则、属人原则、保护原则同时符合的时候,优先适用属地原则。只有在属地原则不存在时,比如中国公民甲在法国巴黎杀死了中国公民乙,才考虑适用属人原则。在属地原则和属人原则均不存在时,才考虑适用保护原则。

(三)我国刑法的空间效力(★★★★★

我国刑法的空间效力包括对地域的效力与对人的效力。

1.我国刑法对地域的效力

1)凡是在中国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用中国刑法。

领域又称领土,包括领陆、领水(内水和领海12海里)、领空、底土(即领陆、领水以下的底土)。

除法律有特别规定的以外主要是指:其一、享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决;其二、香港、澳门特别行政区不适用大陆刑法。其三、民族自治地方不能全部适用刑法规定的,可以由自治区或省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法规定的基本原则,制定变通或补充的规定,报请全国人大常委会批准施行。其四、特别刑法的特别规定。

我国领域内犯罪的理解:

第一,行为或者结果有一项发生在我国领域内的,就认为是在我国领域内犯罪。

第二,在犯罪未遂的场合,犯罪结果的期望发生地为中国的,认为是在中国领域内的犯罪。

第三,犯罪行为是一个过程的,其预备、实行行为之一部分或一个环节发生在中国的,就认为是在中国领域内犯罪。

第四,在共同犯罪的场合,共同犯罪人之一人或共同犯罪行为之一部分发生在中国的, 就认为是在中国领域内犯罪。

共同犯罪是一个整体,无论是实行行为还是组织、教唆、帮助行为发生在中国领域内,无论是共犯行为的一部分还是全部发生中国领域内,都认为是在中国犯罪。

第五,在外国驻华使领馆内发生的犯罪,应当认为是在中国领域内发生的犯罪。

使馆馆舍和外交官享有司法豁免权,只是意味着:一,未经使馆首长的同意,我国司法当局不能进入该使领馆抓捕犯罪嫌疑人、调查取证;二,享有外交特权和豁免权的外交官员,享有司法豁免权;三,其他人在外国驻华使领馆犯罪的,仍不排除我国依据属地原则适用中国刑法处罚。

2)凡是在我国船舶或者航空器(拟制领土)内犯罪的,适用我国刑法。

*中国的船舶和航空器指在中国登记的船舶和航空器,以悬挂中国国旗为标志。航空器扩大理解为包括一切可载人的飞行器,包括宇宙飞船和空间站。

2.我国刑法对人的效力:

1)我国刑法对我国公民的效力:

A.我国公民在我国领域内犯罪,一律适用我国刑法;

B.我国公民在我国领域外犯罪的,包括有以下两个内容:

其一,我国国家工作人员军人在我国领域外犯我国刑法规定之罪的,适用我国刑法。

国家工作人员的理解见刑法第93条;军人的理解见刑法第450条。

其二,我国(其他)公民在我国领域外 犯我国刑法规定之罪的,适用我国刑法,但是按照我国刑法规定的最高刑3年以下有期徒刑的(如258条重婚罪2年以下或者拘役),可以不予追究。

我国领域外的理解,包括其他主权国家统治的区域,以及无人管辖的区域如公海、南极、太空、其他星球。我国领域外不等于我国境外。中国香港、澳门、台湾地区属于我国境外(如走私罪、组织偷越国(边)境罪等),但属于我国领域内。

最高刑的理解为量刑幅度的最高刑

例如:第243条(诬告陷害罪):捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受到刑事追究,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑。(没造成严重后果的,属于可不予以追究的范围)

可以的理解为通常倾向于

2)我国刑法对外国人的效力:

A.外国人在我国领域内犯罪,适用我国刑法,但是享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。

B.外国人(包括外国公民和无国籍人)在我国领域外犯罪,我国的刑法效力可以分为以下两种情况:

其一,外国人在我国领域外实施针对我国家或者公民的犯罪,而按照我国刑法规定的最低刑3年以上有期徒刑的,可以适用本法。但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。(即实施双方可罚原则)

其二,对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法

*适用的犯罪范围,仅限于中国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,即国际犯罪或国际法上的犯罪,如非法毒品交易、劫持民用航空器、恐怖主义罪行、反人类罪、战争罪、种族灭绝罪等。近年来,国际法规定的犯罪有扩大的倾向。

【真题回顾】

1.关于刑事管辖权,下列哪些选项是正确的? (2007多选第51题)

A.甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为,中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权

B.隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后,因争抢座位,F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法 

C.中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时,定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约

D.外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的,即使按照中国刑法的规定,该罪的最低刑为3年以上有期徒刑,也可能不适用中国刑法

 【解析】A正确。甲与陈某成立共同犯罪,其实行行为地在中国。在共同犯罪的场合,共同犯罪人之一人或共同犯罪行为之一部分发生在中国的, 就认为是在中国领域内犯罪。因此,中国根据属地原则对甲的教唆犯罪有刑事管辖权。B正确。该题可用排除法。首先,看属地原则,犯罪行为地与结果地在E国境内,并且,刑法的拟制领土是船舶和航空器,不包括长途汽车,所以,中国根据属地原则没有刑事管辖权。其次,看属人原则,由于犯罪人为F国的汤姆,因此,中国根据属人原则没有刑事管辖权。再次,看保护原则,由于被害人是G国的杰瑞,因此,中国根据保护原则没有刑事管辖权。最后,看普遍管辖原则,由于故意杀人罪不是国际罪行,因此,中国根据普遍管辖原则没有刑事管辖权。所以,对汤姆的杀人行为不适用中国刑法。C错误。定罪量刑的依据是中国刑法,而非国际条约。D正确。

【答案】ABD

(四)外国刑事判决的效力

10条:无论是中国公民还是外国人,凡是在我国领域外犯罪,依照我国刑法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚

我国刑法的空间效力和法院的刑事管辖权不受外国刑事判决的约束。我国尚不承认外国刑事判决在中国具有一事不再理的效力。

 

二.刑法的时间效力

(一)含义

刑法的时间效力,是指刑法在时间上的适用范围,即刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前的行为是否适用即是否具有溯及力。

(二)刑法的生效、失效和溯及力

1.刑法的生效时间有两种:一是公布之日起施行;二是公布一段时间后施行。

2.刑法的失效时间有两种:一是由立法机关明确宣布废止;二是自然失效;

3.刑法的溯及力:(★★★★即刑法的溯及既往的效力,是指一个新制定的刑事法律适用于它生效前的未经审判或者判决尚未确定的行为。

*罪刑法定原则与事后法的适用问题

对于刑法的溯及力,各国的立法例有四个原则:一是从新原则;二是从旧原则;三是从新兼从轻原则;四是从旧兼从轻原则

我国刑法关于溯及力的规定(12条):从1949101日中华人民共和国成立以后,至1997930日刑法生效前这段时间内发生的行为,未经审判或者判决尚未确定的(包括正在上诉的案件),应按照以下不同情况处理:

    1)当时的法律不认为是犯罪,而刑法认为是犯罪的,适用当时的法律,即刑法没有溯及力。

    2)当时的法律认为是犯罪,而刑法不认为是犯罪的,适用刑法,不以犯罪论,即刑法有溯及力。

    3)当时的法律认为是犯罪,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,本法无溯及力。但是如果本法处刑较轻,适用本法,本法就有溯及力。

4)本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。(判决生效后申诉的,再审时仍应适用行为时的法律,而不是有利于申诉人的事后法。)

*继续犯与连续犯及同种数罪的法律适用问题:(1)犯罪行为继续到后一个法律生效时间的,应当适用后来的新法。(2)犯罪行为连续到后一个新法生效时间的,若行为开始时的法律也认为犯罪的,应当适用后来的新法。

【真题回顾】

1.《刑法修正案(八)》于201151日起施行。根据《刑法》第12条关于时间效力的规定,下列哪一选项是错误的?(2013-2-4,单选)
A2011430日前犯罪,犯罪后自首又有重大立功表现的,适用修正前的刑法条文,应当减轻或者免除处罚
B2011430日前拖欠劳动者报酬,201151日后以转移财产方式拒不支付劳动者报酬的,适用修正后的刑法条文

C2011430日前组织出卖人体器官的,适用修正后的刑法条文
D2011430日前扒窃财物数额未达到较大标准的,不得以盗窃罪论处

 【解析】A项正确。《刑法修正案(八)》删除了犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚的规定,而该规定属于有利于行为人的规定,具有溯及力。因此,2011430日前犯罪,犯罪后自首又有重大立功表现的,按照从旧兼从轻的原则,适用修正前的刑法条文,应当减轻或者免除处罚。

B项正确。拒不支付劳动报酬罪是《刑法修正案(八)》新增的罪名,如果是在2011430日前拒不支付劳动者报酬的,适用修正前的法律,不能认定为犯罪。但在《刑法修正案(八)》生效后以转移财产方式拒不支付劳动者报酬的,属于在新法生效期间实施犯罪行为的情形,理当适用修正后的刑法条文,依法追究其刑事责任。

C项错误。组织出卖人体器官罪是《刑法修正案(八)》新增的罪名。在2011430日前组织出卖人体器官的,按照从旧兼从轻的原则,不能适用修正后的刑法条文,不能以新增罪名组织出卖人体器官罪定罪处罚。

D项正确。《刑法修正案(八)》将扒窃规定为成立盗窃罪的一种独立的方式,其成立犯罪的标准不要求扒窃数额较大的财物。但是,按照修正前的刑法规定,成立盗窃罪要求盗窃数额较大的财物(明确以数额较大财物为目标盗窃的,可能成立盗窃罪未遂)或者多次盗窃财物。因此,2011430日前扒窃财物数额未达到较大标准的,不得以盗窃罪论处。

【答案】C

(三)司法解释的时间效力(★★

1司法解释自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间。(司法解释的施行之日为审判时而非行为发生之日,因此可能施行于其生效施行前发生的行为)

2对于司法解释施行前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。(即司法解释只适用于未决案)

3对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。(竞合时采取从旧兼从轻原则处理)

【真题回顾】

1.关于刑事司法解释的时间效力,下列哪一选项是正确的?2017-2-1,单选)

A.司法解释也是刑法的渊源,故其时间效力与《刑法》完全一样,适用从旧兼从轻原则

B.行为时无相关司法解释,新司法解释实施时正在审理的案件,应当依新司法解释办理

C.行为时有相关司法解释,新司法解释实施时正在审理的案件,仍须按旧司法解释办理

D.依行为时司法解释已审结的案件,若适用新司法解释有利于被告人的,应依新司法解释改判

 【解析】司法解释的时间效力具体包括三点:1司法解释自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间。即,司法解释可能施行于其生效施行前发生的行为。2对于司法解释施行前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。即,司法解释只适用于未决案。3对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。即,竞合时采取从旧兼从轻原则处理。

A项错误。因为司法解释不是刑法的渊源。此外,司法解释的时间效力也不是与《刑法》的时间效力完全一样。例如,刑法的生效时间有两种:一是公布之日起施行;二是公布一段时间后施行。而司法解释自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间。这个法律指被解释的法律。可见,司法解释的时间效力从属于被解释法律的时间效力。例如,《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》自20001121日施行,该解释是对1997年《刑法》第133条交通肇事罪的解释,所以该解释的时间效力与《刑法》第133条相同,适用于1997101日之后发生的交通肇事行为。

B项正确。

C项错误,太绝对。对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。

D项错误。新的司法解释只能适用于未决案,不能适用于已决案。

【答案】B




目录
第1章  刑法概说
第2章  犯罪概说
第3章  犯罪构成
第4章  犯罪排除事由
第5章  犯罪未完成形态
第6章  共同犯罪
第7章  单位犯罪
第8章  罪数形态
第9章  刑罚概说
第10章  刑罚种类
第11章  刑罚裁量
第12章  刑罚执行
第13章  刑罚消灭
第14章  刑法各论概说
第15章  危害国家安全罪
第16章  危害公共安全罪
第17章  破坏社会主义市场经济秩序罪
第18章  侵犯公民人身权利、民主权利罪
第19章  侵犯财产罪
第20章  妨害社会管理秩序罪
第21章  危害国防利益罪
第22章  贪污贿赂罪
第23章  渎职罪
第24章  军人违反职责罪

第 1 章:刑法概说 作者:刘刚    来源:希律法考    2018年11月21日

第四节 刑法的适用范围

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第2章  犯罪概说
第3章  犯罪构成
第4章  犯罪排除事由
第5章  犯罪未完成形态
第6章  共同犯罪
第7章  单位犯罪
第8章  罪数形态
第9章  刑罚概说
第10章  刑罚种类
第11章  刑罚裁量
第12章  刑罚执行
第13章  刑罚消灭
第14章  刑法各论概说
第15章  危害国家安全罪
第16章  危害公共安全罪
第17章  破坏社会主义市场经济秩序罪
第18章  侵犯公民人身权利、民主权利罪
第19章  侵犯财产罪
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第22章  贪污贿赂罪
第23章  渎职罪
第24章  军人违反职责罪