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第 2 章:犯罪概说 作者:刘刚    来源:希律法考    2018年11月21日

第二节 犯罪的本质

为什么立法者将这一类行为规定为犯罪并给予刑罚处罚,而把那一类行为排除在犯罪圈之外,这就涉及到犯罪的本质问题。我国刑法认为,杀人、放火、抢劫、贪污等之所以是犯罪,是因为他们具有社会危害性,因此,在我国刑法中,社会危害性是刑法的本质特征。从欧陆刑法来看,关于犯罪本质的学说,主要有权利侵害说法益侵害说义务违反说规范违反说折中说等,其中,又以法益侵害说规范违反说最为具有代表性。

一.法益侵害说规范违反说

法益侵害说认为,犯罪的本质在于对法律所保护的社会生活利益的侵害。详言之,一种行为成立犯罪,要么是对法益造成了实害,要么是具有造成实害的危险。如果既没有造成实害,也不具备造成实害的危险的,不成立犯罪。

规范违反说认为,犯罪的本质在于行为人违反规范或社会秩序。详言之,一种行为即便没有造成实害,也不具有造成实害的危险,但如果违反了相应的规范,也可以成立犯罪。

这两种犯罪本质观在评价重心、违法性论、刑法目的、刑罚目的、价值追求等一系列问题上存在一定的差异。例如,就评价重心而言,法益侵害说在结果,而规范违反说在行为;就违法性论而言,法益侵害说侧重对结果的否定性评价(即结果无价值),而规范违反说侧重对行为本身的否定性评价(即行为无价值);就刑罚目的而言,法益侵害说强调事后问责,而规范违反说强调事前干预,等。而主张这两种犯罪本质观的都有,例如,日本刑法持法益侵害说的犯罪本质观,而德国刑法持规范违反说的犯罪本质观。

 

二.对不能犯的态度犯罪本质观的试金石

例如:甲深夜潜入乙家行窃,发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉,意图奸淫,便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问,甲发现乙是男人,慌忙逃跑被抓获。甲的行为(2005年-单选-第7题)

A.属于强奸预备        B.属于强奸未遂

C.属于强奸中止        D.不构成强奸罪

这是2005年司法考试卷二真题,当年司法部给出的参考答案是B选项,但有不少考生尤其是来自实务部门的考生选择了D选项。其实,这种选择,就体现了考生不同的犯罪本质观。该题所涉及的是对象不能犯,如果基于法益侵害说的犯罪本质观,则甲不可能强奸乙,侵犯到乙的性权利(在中国刑法中,强奸罪的对象只能是女性),因此,无罪,选D。但如果基于规范违反说的犯罪本质观,虽然甲不可能侵犯乙的性权利,但该行为违反了禁止规范(禁止强奸他人),其行为本身就是可责的,应认定为犯罪,只不过因为对象认识错误导致不能得逞而已,因此为强奸罪未遂,选B。可见,所持的犯罪本质观不同,会导致不同的定性。其他诸如将稻草人当成活人、将实体当成活人刺杀,均是如此。

 

三.中国刑法对犯罪本质观的选择及其倾向

当前欧陆刑法中,日本刑法以法益侵害说为犯罪本质观,德国刑法以规范违反说为犯罪本质观。中国该如何选择?从中国的刑事立法及司法实践来看,均是重客观、重实害、重数额、重结果的,这就决定了中国当前只能选择法益侵害说。否则,中国采用规范违反说将会出现一种倒挂的现象。例如,同样的盗窃中,甲因为对象认识错误,没偷盗任何东西,由于是对象不能犯,依据规范违反说的犯罪本质观,认定为盗窃罪未遂;而乙偷到了几百元的东西,反而因为数额没有达到较大的刑事立案标准,只作为一般违法行为交由治安管理处罚法予以行政处罚。这就很奇怪。

法益侵害说为犯罪本质观主要内容有以下几点:

1)行为之所以被认定(评价)为犯罪在于其具有法益侵害性。

2)侵害法益的形态有两种,一是对法益造成法定的实害,二是虽然没有造成法定的实害,但具有造成法定实害的危险。这种危险包括具体危险和抽象危险。其中,具体危险必须由司法机关认定具备,才能追究行为人的刑事责任。而抽象危险则不需要认定,只需推定,即,行为人有刑法所禁止的行为,就推定有危险。由此形成了中国刑法中犯罪既遂的三种情形:

A.结果犯——以造成法定的实害为既遂标准,如故意杀人罪。

B.危险犯——以具备法定的具体危险为既遂标准,如破坏交通工具罪。

C.行为犯——以实施法所禁止的行为从而推定具有法定的抽象危险为既遂标准,如非法持有枪支罪。

3)以处罚实害为原则,以处罚危险为例外。因此,既遂犯要罚;未遂犯选择可罚;预备犯原则不罚。


目录
第1章  刑法概说
第2章  犯罪概说
第3章  犯罪构成
第4章  犯罪排除事由
第5章  犯罪未完成形态
第6章  共同犯罪
第7章  单位犯罪
第8章  罪数形态
第9章  刑罚概说
第10章  刑罚种类
第11章  刑罚裁量
第12章  刑罚执行
第13章  刑罚消灭
第14章  刑法各论概说
第15章  危害国家安全罪
第16章  危害公共安全罪
第17章  破坏社会主义市场经济秩序罪
第18章  侵犯公民人身权利、民主权利罪
第19章  侵犯财产罪
第20章  妨害社会管理秩序罪
第21章  危害国防利益罪
第22章  贪污贿赂罪
第23章  渎职罪
第24章  军人违反职责罪

第 2 章:犯罪概说 作者:刘刚    来源:希律法考    2018年11月21日

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