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第 4 章:犯罪排除事由 作者:刘刚    来源:希律法考    2018年11月21日

第二节 正当防卫

一.正当防卫的概念

所谓正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害人本人所采取的制止不法侵害且没有明显超过必要限度并造成重大损害的行为。

 

二.一般正当防卫的构成(或称成立条件)(★★★★★

1.防卫起因即前提条件:存在不法侵害。(假想防卫

不法侵害必须具备两个基本条件:一是社会危害性,这是正当防卫起因质的特征;二是侵害紧迫性,这是正当防卫起因量的特征。不法侵害主要是犯罪行为的侵害,但也可以是其他不法侵害,主要有:(1)尚未构成犯罪的一般流氓行为以及其他破坏社会秩序,侵犯合法权益的地方;(2)未达法定负刑事责任年龄的人的不法侵害;(3)精神病人不法侵害。

     “存在不法侵害的判断标准是什么?

关于这个问题,存在主观说客观说的分歧。其中,英美法系国家(如美国、英国等)多持主观说,认为应当以行为人主观认识为判断标准,即只要行为人当时在主观上足以认定自己或他人的人身面临不法侵害,即使在客观上并不存在不法侵害,也应认为具备正当防卫的前提条件。大陆法系国家则多持客观说,认为应当以客观上是否存在不法侵害为判断标准,如果客观上不存在不法侵害,即使行为人主观上认为存在,也不具备正当防卫的前提条件,只构成假想防卫。我国刑法也采用客观说。即,要成立正当防卫,其前提条件是:不法侵害必须客观、真实地存在。

是否对所有人身权利的侵害都能进行正当防卫?

不法侵害包括对人身权的不法侵害。根据民法原理,人身权分为人格权与身份权,人格权包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等;身份权包括亲权、配偶权、亲属权、荣誉权等。正当防卫中的人身权并不包含身份权,侵害紧迫性是相对于对人格权的不法侵害而言的,而且也不是对任何人格权的任何不法侵害都具有侵害紧迫性。具体而言,可以采用防卫权予以救济的人格权主要包括以下几种:(1)物质型人格权,如生命权、身体权、健康权等;(2)自由型人格权,如身体自由权;(3)尊严型人格权,如名誉权、隐私权、贞操权等。对于名誉权和隐私权是否也可行使防卫权予以救济,则存在争论。

2.防卫时间即时间条件不法侵害正在进行。(不适时防卫:事前防卫事后防卫

正当防卫的时间条件限定为不法侵害正在进行,即不法侵害已经开始且尚未终止。我国最高人民法院在《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第三项指出:遇到下列情况之一时,应当停止防卫行为:(1)不法侵害行为已经结束;(2)不法侵害行为确已自动中止;(3)不法侵害人已经被制服,或已经丧失侵害能力。分歧主要集中在第(1)种情况即不法侵害行为已经结束的解释和判断标准上。在这个问题上,国内刑法学界存在以下几种主要观点:(1危害结果形成说,即以不法侵害行为的危害结果已经实际形成的时间作为不法侵害结束的时间。(2离开现场说,即以不法侵害者是否已离开不法侵害现场为标准,只要不法侵害人已离开现场,不论不法侵害的状态如何,均视为不法侵害已经结束。(3危害制止说,即以不法侵害行为被制止的时间作为不法侵害结束的时间。(4排除危险说,既认为应以不法侵害的危险状态是否被排除为标准。我国司法采用离开现场说。但现场不限于行为发生的那个固定点,而是可以根据具体情况延伸的,例如,在A区被抢,一直追,追到B区,使用暴力夺回来的,依然算在现场,即,依然视为不法侵害正在进行,没有违背时间条件,成立正当防卫。

3.防卫对象即对象条件:防卫必须是针对不法侵害人本人(不仅限于动手者,也包括在一旁指挥、观望的共犯)

防卫第三人的行为,不能视为正当防卫,对于防卫第三人,应当根据以下三种情况处理:(1)防卫第三者而符合紧急避险的条件,应以紧急避险论,不负刑事责任;(2)防卫第三者而出于侵害之故意的,应以故意犯罪论;(3)防卫第三者而出于对事实的认识错误,但主观上有过失的,应以过失犯罪论。

4.防卫限度即限度条件:不得明显超过必要限度造成重大损害。(防卫过当

问题:必要限度的判定标准?

对于防卫限度的标准,必要说是占主导地位的,即正当防卫以有效制止不法侵害为必要限度,具体而言为:(1)为了避免强度较轻的不法侵害,就不允许防卫行为采取过重的强度。如果较轻的强度不足以制止不法侵害,可以采取较重的防卫强度。(2)采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害,就不允许采取激烈的防卫手段。在必要限度的具体判断标准上,国内外刑法学界存在主观说客观说主观说认为,是否超出必要限度应以防卫人当时的主观认识为准,只要行为人在当时的条件下主观确信其所实施的暴力对于制止不法侵害是必需的,就没有超出必要限度(即使客观上已经超出必要限度也不影响正当防卫的成立)。客观说认为,是否超出必要限度应该以暴力的使用在客观上是否超出防止人身免受不法侵害的必要为准,而不能以防卫人主观上的认识为准。英美法系国家和地区刑法在此问题上大多采用主观说,而我国刑法采取客观说

但也有学者指出,对正当防卫的限定并不主要靠必要性,而是靠相当性。如果为了保护笼中的一只小鸟,而导致侵害人死亡的行为,无论存在怎样的必要性,也是超过了防卫的程度,缺乏相当性。

5.防卫意图即主观条件:防卫人必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。挑拨防卫巧合防卫相互斗殴

关于主观条件的认定,有观点认为,只要具备防卫认识就可以了,即只要认识到不法侵害正在进行,就具备了主观条件,可成立正当防卫;另一种观点认为,不仅要具备防卫认识,还要具备防卫意志,即需要具备保护受害人的合法权益受到侵害的意愿,如果没有该意愿(如仅基于义愤),则不具备防卫的主观条件,不成立正当防卫。从我国刑事立法来看,采取的是后一种观点。

 

三.防卫过当的含义与处罚

1、含义:正当方位明显超过必要限度造成重大损害的,是防卫过当。

2、处罚:对于防卫过当,应当负刑事责任,但应当减轻或者免除处罚。

 

四.特殊正当防卫(★★★

立法规定:刑法第20条第3款规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

 

【真题回顾】

1.张某的次子乙,平时经常因琐事滋事生非,无端打骂张某。一日,乙与其妻发生争吵,张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地,并掏出身上的水果刀欲剌张某,张某起身逃跑,乙随后紧追。张某的长子甲见状,随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下,将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下,致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性?(2003单选第12题)

A.张某的行为构成故意杀人罪,甲的行为属于正当防卫

B.张某的行为构成故意杀人罪,甲的行为属于防卫过当

C.张某的行为属于防卫过当,构成故意杀人罪,甲的行为属于正当防卫

D.张某和甲的行为均构成故意杀人罪

 【解析】甲为正当防卫。张某的行为为事后防卫,成立故意杀人罪。

    【答案】A

2.严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害,甲明知乙是严重精神病患者,仍使用暴力制止了乙的侵害行为,虽然造成乙重伤,但保护了多名儿童的生命。

观点:

正当防卫针对的不法侵害不以侵害者具有责任能力为前提

正当防卫针对的不法侵害以侵害者具有责任能力为前提

正当防卫针对的不法侵害不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提

正当防卫针对的不法侵害以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提

结论:

a.甲成立正当防卫

b.甲不成立正当防卫

就上述案情,观点与结论对应错误的是下列哪些选项?(2014-2-52,多选)

A.观点①②a结论对应;观点③④b结论对应

B.观点①③a结论对应;观点②④b结论对应

C.观点②③a结论对应;观点①④b结论对应

D.观点①④a结论对应;观点②③b结论对应

 【解析】本题考核的是“不法侵害”的认定问题。由于正当防卫的前提条件是“存在不法侵害”,所以,哪些行为属于不法侵害,就有一个认定的问题,例如,不满14周岁不具备刑事责任能力的儿童的侵害行为是否为不法侵害,能否进行正当防卫?对于这个问题,一种观点认为,因为儿童的侵害行为客观上侵犯了法益或者说违反了法规范,那么就是不法侵害,就可以进行正当防卫。同样,对精神病人的不法侵害行为也可进行正当防卫。这也是我国传统刑法包括司法实践所持的观点。另一种观点则认为,由于儿童或精神病人对法规没有认识,因此,他们的侵害行为不能称之为不法侵害,对其侵害行为的制止或反击也就不能称为正当防卫,而只能称为紧急避险本题考的不是传统刑法或司法实务的观点,而是说,如果持这种观点,那么结论是什么?如果持那种观点,那么结论是什么?

按照观点正当防卫针对的不法侵害不以侵害者具有责任能力为前提,则乙的行为也是不法侵害,甲的制止不法侵害的行为,为正当防卫,因此,结论为a。即观点①与结论a对应。观点则与结论b对应

按照观点,正当防卫针对的不法侵害不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提甲认不认识到了乙没有责任能力,不影响正当防卫的成立,因此,观点③与结论a对应

按照观点,正当防卫针对的不法侵害以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提。即要求防卫人主观上明知侵害者具有责任能力,客观上要求侵害者具有责任能力。本题中,乙没有责任能力,因此甲不符合正当防卫的成立要件,不成立正当防卫。观点b结论对应

综上,观点①③a结论对应;观点②④b结论对应。B项正确,ACD错。

【答案】ACD

3.乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力,甲出于义愤对乙进行攻击,客观上阻止了乙的强奸行为。

观点:

正当防卫不需要有防卫认识

正当防卫只需要防卫认识,即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行

正当防卫只需要防卫意志,即只要求防卫人具有保护合法权益的意图

正当防卫既需要有防卫认识,也需要有防卫意志

结论:

a.甲成立正当防卫

b.甲不成立正当防卫

就上述案情,观点与结论对应正确的是哪一选项?(2011-2-7,单选)

A.观点观点a结论对应;观点观点b结论对应

B.观点观点a结论对应;观点观点b结论对应

C.观点观点a结论对应;观点观点b结论对应

D.观点观点a结论对应;观点观点b结论对应

 【解析】本题的解题关键在于弄清出题人的意图所在,而不要受自己既有观点的影响。题干交代案例中,甲认识到不法侵害正在发生(有防卫认识),出于义愤攻击乙(非为保护他人合法权益,无防卫意志),客观上制止了不法侵害(产生了正当防卫的效果)。如果正当防卫没有防卫认识要求(观点)或仅有防卫认识要求(观点),则甲的行为均能成立正当防卫(结论a);如果正当防卫有防卫意志的要求(观点和观点),则甲的行为不成立正当防卫(结论b)。故BCD项错误,A项正确。

【答案】A


目录
第1章  刑法概说
第2章  犯罪概说
第3章  犯罪构成
第4章  犯罪排除事由
第5章  犯罪未完成形态
第6章  共同犯罪
第7章  单位犯罪
第8章  罪数形态
第9章  刑罚概说
第10章  刑罚种类
第11章  刑罚裁量
第12章  刑罚执行
第13章  刑罚消灭
第14章  刑法各论概说
第15章  危害国家安全罪
第16章  危害公共安全罪
第17章  破坏社会主义市场经济秩序罪
第18章  侵犯公民人身权利、民主权利罪
第19章  侵犯财产罪
第20章  妨害社会管理秩序罪
第21章  危害国防利益罪
第22章  贪污贿赂罪
第23章  渎职罪
第24章  军人违反职责罪

第 4 章:犯罪排除事由 作者:刘刚    来源:希律法考    2018年11月21日

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