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〖本章目录〗

一、代理基本问题

二、代理权

三、间接代理

四、复代理(转委托)

五、狭义无权代理

六、表见代理

〖考情分析〗

1.本章每年必考,一般2-5分;

2.间接代理、复代理和表见代理属本章绝对重点;

3.代理权的取得、行使和滥用应当掌握。

〖重要考点〗

1.法定代理、指定代理、委托代理各自的适用情形;

2.委托合同与授权委托书;

3.滥用代理权的情形;

4.隐名间接代理中的披露义务、介入权和选择权;

5.复代理的条件与法律后果;

6.狭义无权代理中的追认权、催告权和撤销权;

7.表见代理的条件与法律后果。

〖真题索引〗

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一、代理基本问题

代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力。

代理人可以代理为各种民事法律行为,如买卖、承揽、租赁、债务履行、接受继承等;也可以代理为须由其他法律部门确认的法律行为,如代办房屋产权登记、法人登记、商标注册、专利申请等行政行为,代为进行税务登记、交纳税款等财政行为,代理民事诉讼等。

(一)不得代理的行为

依照法律规定、当事人约定或者行为的性质,应当由本人亲自实施的民事法律行为,不得代理。

1.具有人身性质的行为不得代理。如订立遗嘱、婚姻登记、登记离婚、收养子女等行为不得代理。代书遗嘱中的代书人属于使者,并非代理人。

无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为的,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系;变更后的监护人有权代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼。

(2)法律规定或当事人约定应由特定人亲自为之的行为不得代理。如某些与特定人身相关联的债务的履行(预约撰稿、演出、授课、讲演、特定的技术转让合同等)、事实行为(拾得遗失物、先占等)、侵权行为等。

(二)代理的类型

1.有权代理与无权代理——依代理权之有无

(1)有权代理。是指代理人在代理权限内进行的代理。

(2)无权代理。无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为。无权代理并非代理的种类,而只是徒具代理的表象却因其欠缺代理权而不产生代理效力的行为。无权代理包括狭义无权代理和表见代理。

2.委托代理、法定代理与指定代理——依授权来源

(1)委托代理。这是根据被代理人的委托授权而产生的代理关系。

多数是委托合同关系,即委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同;同时,还必须经过被代理人向代理人授予代理权,委托代理关系才能确立。

(2)法定代理。它是根据法律的规定而直接产生的代理关系。

主要是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设定。

(3)指定代理。它是根据人民法院或者行政主管机关的指定而产生的代理关系。

主要适用于在社会生活或民事诉讼过程中需要代理人代为法律行为,而没有代理人或无法确认代理人的特殊情况。人民法院或行政主管机关依据法律的授权指定公民或法人充当代理人。

3.直接代理与间接代理——依是否以本人名义进行

根据合同法规定的直接委托与间接委托,相应产生直接代理与间接代理。

(1)直接代理。代理人以被代理人的名义进行代理活动时,代理活动的效果直接由被代理人承受的代理制度,即是直接代理制度。

(2)间接代理。受托人以自己的名义处理委任事务,其效果间接或直接归属于委托人的代理。所谓间接,是受托人以自己的名义承受处理事务的效果后,再转给委托人;所谓直接,是在特定情形下,因委托人主张权利或被披露,委托事务之效果直接对其发生。

4.本代理与复代理——依代理人的选任和产生

(1)本代理。是指代理人由被代理人选任或者按照法律规定而产生的代理。

(2)复代理。也称转委托代理或再代理,是指代理人把被代理人委托的事务转委托给他人实施代理。因转委托而享有代理权的人称为复代理人或再代理人。

5.单独代理与共同代理——依代理权行使人数

(1)单独代理。是指代理权只授予一人,并由其独立进行的代理。单独代理的被代理人的人数在所不问。委托代理、法定代理及指定代理均可为单独代理。

(2)共同代理。是指两人或两人以上的代理人共同行使一个代理权的代理。共同代理人享有一项代理权,对被代理人承担连带责任。

共同代理与数人代理:数人代理,是指数个代理人可以单独行使代理权的代理。

(三)代理与相关概念的区别

1.代理人与法定代表人

法定代表人与其所代表的法人是同一主体。代表人是法人的组成部分,其所表示的意思就是法人的意思。两者之间是代表关系,代表行为无须授权。越权代表行为若构成表见代表,则为有效;若不构成表见代表,则为效力待定。

代理人与被代理人则是两个独立的民事主体。两者之间是代理关系,代理行为须有授权。无权代理行为若构成表见代理,则为有效;若不构成表见代理,则为效力待定。

2.代理人与居间人、传达人

代理结构一般涉及三方法律关系主体,即被代理人、代理人和相对人。代理人在代理权限内独立作出意思表示。

居间人只是接受委托,为双方当事人建立民事法律关系提供条件,并不参双方的法律关系,不独立表达其意思,也不传达任何一方之意思表示。传达人,又称使者,其仅限于原封不动的传递委托人的意思表示,不参加双方的法律关系,也不单独表达自己的意思。

【典型真题】

甲去购买彩票,其友乙给甲10元钱让其顺便代购彩票,同时告知购买号码,并一再嘱咐甲不要改变。甲预测乙提供的号码不能中奖,便擅自更换号码为乙购买了彩票并替乙保管。开奖时,甲为乙购买的彩票中了奖,二人为奖项归属发生纠纷。下列哪一分析是正确的?(2015-03-09,单)

A.甲应获得该奖项,因按乙的号码无法中奖,甲、乙之间应类推适用借贷关系,由甲偿还乙10元

B.甲、乙应平分该奖项,因乙出了钱,而甲更换了号码

C.甲的贡献大,应获得该奖项之大部,同时按比例承担彩票购买款

D.乙应获得该奖项,因乙是委托人

【答案】D

下列哪些情形属于代理?(2012-03-53,多)

A.甲请乙从国外代购1套名牌饮具,乙自己要买2套,故乙共买3套一并结账

B.甲请乙代购茶叶,乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员,告知其是为自己朋友买茶叶

C.甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人

D.甲介绍歌星乙参加某演唱会,并与主办方签订了三方协议

【答案】ABC

二、代理权

代理权,是指代理人得以被代理人的名义与第三人实施法律行为,为被代理人设定、变更或消灭民事法律关系的权利。代理权的本质:一种资格或法律地位。

(一)代理权的产生

1.法定代理权。产生和内容均基于法律规定。

2.委托代理权。产生于授权行为,故授权行为是代理关系的组成部分。授权之意思表示到达于代理人或相对人,即可产生代理权。授权行为属于单独行为。

授权委托书和委托合同:委托合同是双方民事法律行为,它基于委托人(被代理人)和受托人(代理人)双方意思表示一致而成立,其内容是约定由受托人处理委托人的事务。故委托合同仅对委托人和受托人双方具有法律约束力,却不涉及第三人。

而授权行为则是单方民事法律行为,它依据授权人的单方意思就可以使代理人取得代理权。所以,授权行为是代理权产生的直接根据,其效果及于被代理人、代理人与第三人,决定着代理行为是否有效。

【例】甲公民委托律师代理民事诉讼,不仅要与律师事务所订立委托合同,还必须向律师交付授权委托书,该委托代理才得以成立。

此外,委托代理权也可以因职务授权行为而产生。如执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。

(二)代理权凭证

委托代理中,主要是委托证明、授权委托书等;法定代理中,主要是法律有关规定和户籍等有关身份的证明;指定代理中,主要是指定单位对代理人指定的书面裁定或裁决。

(三)代理权的行使

代理人应当在代理权限范围内行使代理权;代理人应当尽到谨慎和勤勉的职责要求;代理人原则上应当亲自完成代理事务,不得擅自转委托。

(四)滥用代理权

是指代理人违法行使代理权的情况。滥用代理权的行为违背了代理的宗旨和目的,为法律所禁止。

1.构成要件。(1)代理人拥有代理权;(2)代理人在违反法律有关代理权行使的规则、要求的情况下行使代理权;(3)已经或者可能损害被代理人的利益。

2.滥用代理权的行为

(1)自己代理。即代理人以被代理人的名义与自己为法律行为。须经被代理人同意或者追认才有效。

(2)双方代理。代理人同时代理双方当事人为同一项法律行为。须经被代理的双方同意或者追认才有效。

(3)代理人与第三人恶意通谋而为的代理行为。该代理行为无效。

(五)代理权不行使的责任

代理人不履行或者不完全履行职责,造成被代理人损害的,应当承担民事责任。

代理人和相对人恶意串通,损害被代理人合法权益的,代理人和相对人应当承担连带责任。

代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任。

(六)代理权的消灭

1.委托代理终止事由:

(1)代理期间届满或者代理事务完成;

(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;

(3)代理人丧失民事行为能力;

(4)代理人或者被代理人死亡;

(5)作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。

但是,被代理人死亡后,有下列情形之一的,委托代理人实施的代理行为有效:

(1)代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡;

(2)被代理人的继承人予以承认;

(3)授权中明确代理权在代理事务完成时终止;

(4)被代理人死亡前已经实施,为了被代理人的继承人的利益继续代理。

作为被代理人的法人、非法人组织终止的,参照适用前款规定。

2.法定代理终止事由:

(1)被代理人取得或者恢复完全民事行为能力;

(2)代理人丧失民事行为能力;

(3)代理人或者被代理人死亡;

(4)法律规定的其他情形。

【典型真题】

甲公司员工唐某受公司委托从乙公司订购一批空气净化机,甲公司对净化机单价未作明确限定。唐某与乙公司私下商定将净化机单价比正常售价提高200元,乙公司给唐某每台100元的回扣。商定后,唐某以甲公司名义与乙公司签订了买卖合同。对此,下列哪一选项是正确的?(2016-03-04,单)

A.该买卖合同以合法形式掩盖非法目的,因而无效

B.唐某的行为属无权代理,买卖合同效力待定

C.乙公司行为构成对甲公司的欺诈,买卖合同属可变更、可撤销合同

D.唐某与乙公司恶意串通损害甲公司的利益,应对甲公司承担连带责任

【答案】D

三、间接代理

(一)显名的间接代理

受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

【例】甲想为自己的女朋友送一套高档性感内衣,但自己不好意思进店选购,于是委托其女性好友乙为其挑选,乙进店表明来意,告诉店员其是为门口的甲挑选内衣,后选定购买。乙之行为构成显名的间接代理,该合同直接约束委托人甲和销售者。但如果销售者和乙明确约定,有问题只找乙,则该合同仅约束乙和销售者。

(二)隐名的间接代理

受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时不知道受托人与委托人之间的代理关系的代理,称为隐名的间接代理。依合同相对性,该合同仅能约束受托人和第三人,由受托人承受合同的权利义务,受托人再基于委托合同,将该法律后果移转给委托人。但在例外时,委托人得行使介入权,第三人得行使选择权。

【例】甲想为自己的女朋友送一套高档性感内衣,但自己不好意思进店选购,于是委托其女性好友乙为其挑选,乙进店后自行挑选,后选定购买。乙之行为构成隐名的间接代理,该合同直接约束受托人乙和销售者。乙购得内衣后再依据其与甲之间的委托合同,将内衣所有权移转给甲。

1.受托人的披露义务与委托人的介入权

受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,这被称为委托人的介入权。委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。

但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。亦即此种情形委托人不享有介入权。

2.受托人的披露义务与第三人的选择权

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,这被称为第三人的选择权,也称为委托人的被动介入权。但第三人不得变更选定的相对人。

第三人若选定委托人为义务人时,委托人成为债务人。委托人既承担受托人应履行的债务,同时也得对第三人行使受托人对第三人的抗辩权和自己对受托人的抗辩权。

【典型真题】

甲委托乙代销电视机,乙分别与丙、丁签订了买卖合同,但没有说明是代甲销售。后乙将与丙、丁签订合同的事实告知甲。甲分别以自己的名义向丙和丁送交了约定数量的电视机。丙接收了电视机,丁拒收电视机并要求乙履行合同。后丁反悔,直接向甲履行了付款义务。下列哪些选项是正确的?(2008川延-03-55,多)

A.如丙迟延履行付款义务,甲可以要求乙承担连带责任

B.乙可以自己是受托人为由拒绝对丁履行交货义务

C.丁拒收电视机并要求乙履行合同意味着选择乙作为相对人

D.丁拒收电视机后又向甲付款的行为不发生合同履行的效力

【答案】CD(乙为间接代理人,从事了代理行为,本来是合同当事人,但因甲直接对丙交货且丙接受,意味着甲介合同,替代了乙而成为合同当事人,故甲不能向乙主张承担合同责任,更不能主张连带责任。因乙是间接代理人,其进行代理行为时和丁签订的合同原则上直接约束乙和丁,故乙不能拒绝丁的履行请求。因为甲是以自己的名义向丙和丁送交了约定数量的电视机,导致乙不能以自己的名义对丙和丁履行义务,故乙有披露义务,相对人丁也因此享有选择权。故C项正确。丁选定乙之后,便和甲不发生权利义务关系,因此丁拒收电视机后又向甲付款的行为不发生合同履行的效力。故D项正确。)

四、复代理(转委托)

复代理,又称转委托,是指代理人为了被代理人的利益需要,将其享有的代理权的全部或一部分转委托给他人行使的行为。其中,接受转委托的人叫做复代理人或再代理人。相应地,代理人选任复代理人,并向其转授代理权的权利称为复任权。

代理人以自己的名义为被代理人选定付代理人,而不是由被代理人选定;复代理人和代理人并不是被代理人的共同代理人;复代理人仍是被代理人的代理人,不是代理人的代理人;复代理人的代理权限,不得超过代理人的代理权限。

(一)复代理的条件

转委托需经被代理人同意。被代理人不同意的,复代理关系不成立,后果由代理人自己承担。在紧急情况下,为被代理人的利益,未经被代理人的同意而转委托的,应在事后及时告知被代理人。

(二)复代理的效力

转委托代理经被代理人同意或者追认的,被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人,代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。复代理人在授权范围内活动所发生的后果,直接归属于被代理人。

如果被代理人不同意代理人对复代理人的选任,他可以解除委托,终止代理关系。

转委托代理未经被代理人同意或者追认的,代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

因委托代理人转托不明,给第三人造成损失的,第三人可以直接要求被代理人赔偿损失,被代理人承担民事责任后,可要求代理人赔偿损失,复代理人有过错的应负连带责任。

【典型真题】

甲委托乙销售一批首饰并交付,乙经甲同意转委托给丙。丙以其名义与丁签订买卖合同,约定将这批首饰以高于市场价10%的价格卖给丁,并赠其一批箱包。丙因此与戊签订箱包买卖合同。丙依约向丁交付首饰,但因戊不能向丙交付箱包,导致丙无法向丁交付箱包。丁拒绝向丙支付首饰款。下列哪一表述是正确的?(2011-03-04,单)

A.乙的转委托行为无效

B.丙与丁签订的买卖合同直接约束甲和丁

C.丙应向甲披露丁,甲可以行使丙对丁的权利

D.丙应向丁披露戊,丁可以行使丙对戊的权利

【答案】C(同时考查复代理和间接代理。)

五、狭义无权代理

狭义无权代理是指不构成表见代理的无权代理。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,被代理人未追认的,对被代理人不发生效力。

(一)本人的追认权与拒绝权

1.追认权。该权利实质上是对代理权的补授,属于形成权。无权代理一经本人行使追认权予以追认即转变为有权代理,该行为自始产生的法律后果皆由本人承受。

2.拒绝权。拒绝权是指本人对无权代理行为不予以追认的权利。本人拒绝追认,即本人不同意承受无权代理的法律后果,无权代理转变成最终确定无效。

行为人实施的行为未被追认的:(1)善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。(2)恶意相对人,即相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,和行为人按照各自的过错承担责任。

(二)相对人的催告权与善意相对人的撤销权

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。

行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

【典型真题】

甲委托乙采购一批电脑,乙受丙诱骗高价采购了一批劣质手机。丙一直以销售劣质手机为业,甲对此知情。关于手机买卖合同,下列哪些表述是正确的?(2012-03-54,多)

A.甲有权追认

B.甲有权撤销

C.乙有权以甲的名义撤销

D.丙有权撤销

【答案】ABC

六、表见代理

无权代理人以被代理人名义进行的客观上使第三人相信其有代理权的代理行为。

(一)构成要件

1.存在无权代理行为

2.第三人有合理理由相信其有代理权,即有权利外观。如持有被代理人的介绍信或者盖有被代理人公章的空白合同书,持有被代理人的印章,用人单位对其工作人员的职权范围的限制而相对人不知情,无权代理人与本人之间存在夫妻、父母子女、雇佣等特殊关系,本人容忍无权代理人从事代理行为而未作表示,等等。

3.第三人主观上是善意的且无过失。亦即第三人主观上对无权代理人的权利外观能够产生正当的信赖,而不是误信。如果只有轻微过失,则不应该影响表见代理的构成。

4.本人的行为与权利外观的形成具有牵连性。但并非要求本人必须对权利外观的形成具有过错。一般来说,表见代理的产生与本人的过错有关,但表见代理制度的目的是保护交易安全,并不考虑本人的过错,这是适度考虑本人的行为是否与形成权利外观有关。若权利外观的形成与本人毫无关系,则本人不应承担表见代理的后果。

【例】假冒本人名义与第三人签约的,尤其是私刻本人的公章、伪造本人的营业执照或合同书;本人的印章、支票、营业执照复印件、合同书等丢失或被盗后,本人已经在指定报刊上以合理方式进行了公告,第三人未知悉该公告的。

但是,如果是内盗或内外勾结盗取,仍有可能构成表见代理。如果是借用他人介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书,此时两者为连带责任人,也不属于表见代理。

(二)法律后果

1.对被代理人的法律后果。表见代理依法产生有权代理的法律效力,即无权代理人与第三人之间实施的民事法律行为对于被代理人具有法律约束力,无权代理人不向相对人承担任何责任。被代理人承担有效代理行为所产生的责任后,可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

2.对相对人的法律后果。相对人可以选择主张构成表见代理,也可以在被代理人追认前行使撤销权,从而撤销该合同,并要求无权代理人承担损害赔偿责任。

【典型真题】

吴某是甲公司员工,持有甲公司授权委托书。吴某与温某签订了借款合同,该合同由温某签字、吴某用甲公司合同专用章盖章。后温某要求甲公司还款。下列哪些情形有助于甲公司否定吴某的行为构成表见代理?(2014-03-52,多)

A.温某明知借款合同上的盖章是甲公司合同专用章而非甲公司公章,未表示反对

B.温某未与甲公司核实,即将借款交给吴某

C.吴某出示的甲公司授权委托书载明甲公司仅授权吴某参加投标活动

D.吴某出示的甲公司空白授权委托书已届期

【答案】CD

第 1 章: 民法总论 作者:张永兵    来源:希律法考    2018年08月01日

代理

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