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〖本章目录〗

一、地役权

二、土地承包经营权

〖考情分析〗

1.本章内容比较简单,一般一道题;

2.主要会考土地承包经营权和地役权的设立方式和公示的效力。

〖重要考点〗

1.地役权的从属性,地役权与相邻关系的区别;

2.地役权的设立方式,地役权公示的对抗效力;

3.土地承包经营权的设立方式,公示的对抗效力;

4.“四荒”土地承包经营权与家庭承包方式土地承包经营权在流转形式上的差别;

〖真题索引〗

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一、地役权

地役权,是指以他人不动产供自己的不动产便利之用的权利,即通过限制他人不动产所有权的行使,以提高自己不动产的利用效益的权利。地役权的客体是他人的不动产或不动产权利,包括土地权利、建筑物、空间等。地役权旨在增进需役地的效益,包括经济上的效益和精神上的效益,前者如地役权人在供役地上通行,后者如地役权人为了爽心悦目,禁止供役地上建造高楼大厦。

【例】甲享有建设用地使用权的土地与乙的土地相邻,甲与乙订立合同,并进行了登记,甲在乙的土地之上设立通行的地役权,从而增加甲的土地的价值。

(一)地役权的从属性与不可分性

地役权具有从属性。需役地的所有权(或使用权)让与或消灭,地役权也应随之让与或消灭。依《物权法》第164、165条之规定,地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让,但合同另有约定的除外。地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的,在实现抵押权时,地役权一并转让。土地所有权人享有地役权或者负担地役权的,设立土地承包经营权、宅基地使用权时,该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。

地役权具有不可分性。依《物权法》第166、167条之规定,需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权;供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,地役权对受让人具有约束力。

(二)地役权与相邻关系

地役权属于用益物权,相邻权在性质上是所有权内容的扩张或限制,是所有权制度的一部分,并非独立的物权;

地役权内容广泛,相邻权只是对相邻不动产之间利用关系的最低限度的调整;

地役权是约定权利,相邻权是法定权利,根据法律的直接规定而产生;

地役权不以需役地与供役地相邻接为要件,相邻权以不动产相互毗邻为存在前提;

地役权通常有偿、有固定期限,相邻权一般是无偿、无固定期限的。

(三)地役权的设立

地役权是通过地役权合同加以设立,既不存在法定地役权,也不得以单方行为(如遗嘱)设立地役权。《物权法》第158条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”

1.地役权的设立采意思主义立法模式。地役权合同生效,地役权即设立。不以登记为地役权设立生效要件。登记为地役权对抗要件。未经登记,不得对抗善意第三人,是指不得对抗取得供役地权利的善意第三人。

2.地役权的期限由当事人约定,但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。地役权不可能永久存在。

3.土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权。

(四)地役权的消灭

地役权人有下列情形之一的,供役地权利人有权解除地役权合同,地役权消灭:

(1)违反法律规定或者合同约定,滥用地役权;

(2)有偿利用供役地,约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。注意:这里要求合理期限内两次催告未支付费用的,供役地权利人才有权解除地役权合同,从而消灭地役权。

《物权法》第169条规定:“已经登记的地役权变更、转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。”

【典型真题】

李某从自己承包的土地上出入不便,遂与张某书面约定在张某承包的土地上开辟一条道路供李某通行,李某支付给张某2万元,但没有进行登记。下列哪一选项是错误的?(2008川延-03-11,单)

A.该约定属于有关相邻关系的约定

B.该约定属于地役权合同

C.如果李某将其承包经营权转移给他人,受让人有权在张某承包的土地上通行,但合同另有约定的除外

D.如果张某将其承包经营权转移给他人,则善意的受让人有权拒绝李某在自己的土地上通行

【答案】A(从双方签订合同来设定这一权利可得知李某与张某的书面约定属于地役权合同。故A项错误,B项正确。地役权不得单独转让。故C项说法正确。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。故D项正确。)

甲为了能在自己房中欣赏远处风景,便与相邻的乙约定:乙不在自己的土地上建造高层建筑,作为补偿,甲一次性支付给乙4万元。两年后,甲将该房屋转让给丙,乙将该土地使用权转让给丁。下列哪些判断是错误的?(2006-03-56,多)

A.甲、乙之间的约定为有关相邻关系的约定

B.丙可禁止丁建高楼,且无须另对丁进行补偿

C.若丁建高楼,丙只能要求甲承担违约责任

D.甲、乙之间约定因房屋和土地使用权转让而失去效力

【答案】司法部公布答案为ACD(相邻关系为法定,无需约定,故A项错误。甲享有地役权,其将房屋转让给丙时,地役权因其从属性随之移转,但丙的地役权因未登记而不得对抗第三人,即作为乙的土地使用权受让人的丁,故丙无权禁止丁建高楼。B项错误。如果丁建高楼,因甲、丙之间并无相关约定,故丙不能要求甲承担违约责任。再者,丙取得房屋所有权显然需要进行登记过户,因此,丙对其享有的地役权没有进行过登记应当是知道的,应由其自己承担未登记而导致的效力减弱的风险。C项错误。地役权具有从属性,主权利转让的,地役权随之转移,并非失去效力。另外因未登记而不具有对抗第三人的效力,但并非该地役权无效或失去效力。D项错误。综上,司法部的答案有失合理。)

二、土地承包经营权

土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

土地承包经营权的设立采意思主义。《物权法》第127条第1款规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”

登记具有确认物权的效力。《物权法》第127条第2款规定:“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。”这里的登记发证是确认和证明,并非土地承包经营权合同的生效要件,也不是承包方取得土地承包经营权的必要条件。

土地承包经营权的转让采意思主义。《物权法》第129条规定:“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”这里的登记具有对抗效力。

以家庭承包的方式取得的土地承包经营权原则上不得继承(林地承包除外),承包人应得的承包收益,依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包。以其他方式取得的土地承包经营权在承包方死亡后,可以由承包方的继承人继续承包。

“四荒”土地承包经营权:以其他方式承包农村土地,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权。发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。

【典型真题】

村民胡某承包了一块农民集体所有的耕地,订立了土地承包经营权合同,未办理确权登记。胡某因常年在外,便与同村村民周某订立土地承包经营权转让合同,将地交周某耕种,未办理变更登记。关于该土地承包经营权,下列哪一说法是正确的?(2017-03-07,单)

A.未经登记不得处分

B.自土地承包经营权合同生效时设立

C.其转让合同自完成变更登记时起生效

D.其转让未经登记不发生效力

【答案】B

季大与季小兄弟二人,成年后各自立户,季大一直未婚。季大从所在村集体经济组织承包耕地若干。关于季大的土地承包经营权,下列哪些表述是正确的?(2014-03-56,多)

A.自土地承包经营权合同生效时设立

B.如季大转让其土地承包经营权,则未经变更登记不发生转让的效力

C.如季大死亡,则季小可以继承该土地承包经营权

D.如季大死亡,则季小可以继承该耕地上未收割的农作物

【答案】AD

第 2 章:物权法 作者:张永兵    来源:希律法考    2018年08月01日

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