2018法律职业资格考试每日一练8月4日(民诉+答案+解析)

来源:法律职业资格考试网   作者:小明    2018年08月04日 09:19:27    希律法考交流群:702233167
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一、单项选择题(在下列各题的备选项中,请选择1个最符合题意的选项)

1.甲诉乙损害赔偿一案,双方在诉讼中达成和解协议。关于本案,下列哪一说法是正确的?

A.当事人无权向法院申请撤诉

B.因当事人已达成和解协议,法院应当裁定终结诉讼程序

C.当事人可以申请法院依和解协议内容制作调解书

D.当事人可以申请法院依和解协议内容制作判决书

【答案】C

【解析】民事诉讼的结案方式有判决、裁定和调解,和解不是结案的方式。《民事诉讼法》第51条规定:“双方当事人可以自行和解”,从而确立了诉讼和解制度,但对和解后如何结案则未明文规定。《适用意见》第191条规定:“当事人在二审中达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的请求,对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许。”据此,理论上认为,诉讼当事人达成和解协议后,有两种结案方式:一是根据和解协议的内容制作调解书而结案,二是由当事人申请撤诉(需法院裁定)而结案。所以,本题中只有C项的说法正确。

2.张某诉季某人身损害赔偿一案判决生效后,张某以法院剥夺其辩论权为由申请再审,在法院审查张某再审申请期间,检察院对该案提出抗诉。关于法院的处理方式,下列哪一选项是正确的?

A.法院继续对当事人的再审申请进行审查,并裁定是否再审

B.法院应当审查检察院的抗诉是否成立,并裁定是否再审

C.法院应当审查检察院的抗诉是否成立,如不成立,再继续审查当事人的再审申请

D.法院直接裁定再审

【答案】D

【考点】基于检察监督权的抗诉提起再审

【解析】《民事诉讼法》第211条规定:“人民检察院提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定;有本法第二百条第一项至第五项规定情形之一的,可以交下一级人民法院再审,但经该下一级人民法院再审的除外。”本案中,当事人申请再审与检察院抗诉同时提出,按照条文规定,检察院抗诉的应当直接作出再审的裁定。D项表述符合法律规定。

3.甲公司诉乙公司买卖合同纠纷一案,法院判决乙公司败诉并承担违约责任,乙公司不服提起上诉。在二审中,甲公司与乙公司达成和解协议,并约定双方均将提起之诉予以撤回。关于两个公司的撤诉申请,下列哪一说法是正确的?

A.应当裁定准许双方当事人的撤诉申请,并裁定撤销一审判决

B.应当裁定准许乙公司撤回上诉,不准许甲公司撤回起诉

C.不应准许双方撤诉,应依双方和解协议制作调解书

D.不应准许双方撤诉,应依双方和解协议制作判决书

【答案】A

【考点】撤回上诉时可否撤回起诉。

【解析】上诉人撤回上诉权是法律明确规定的,[《民事诉讼法》第173条规定:“第二审人民法院判决宣告前,上诉人申请撤回上诉的,是否准许,由第二审人民法院裁定。”]只不过撤回上诉受有条件的限制。对此,《适用解释》第337条规定:“在第二审程序中,当事人申请撤回上诉,人民法院经审查认为一审判决确有错误,或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,不应准许。”从此例给定的情况看,一审判决并无错误,双方当事人之间也无恶意串通而去损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益。因此,应当允许上诉人撤回上诉。故,C、D两项错误。

《适用解释》第339条规定:“当事人在第二审程序中达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的请求,对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许。”据此,二审程序中,当事人可以和解,且和解后的结案方式有二:制作调解书和撤诉。此处的撤诉,并未明确是专指撤回上诉,可以理解成包括撤回上诉和撤回起诉。另,《适用解释》第338条规定:“在第二审程序中,原审原告申请撤回起诉,经其他当事人同意,且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可以准许。准许撤诉的,应当一并裁定撤销一审裁判。”此例中,和解协议达成之后,双方约定均将提起之诉予以撤回。换言之,原审原告撤回起诉已经取得原审被告的同意,且其撤回起诉的行为不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益,人民法院应当准许。基此,A项正确,B项错误。

4.在某一民事案件的审理过程中,原告一方因无法获得作为档案材料存放在某单位的证据,申请法院进行调查。庭审中对该证据的质证,应当如何进行?

A.应当由原、被告双方进行质证

B.应当由被告与法院进行质证

C.应当由被告与保管该证据的某单位进行质证

D.法院对该证据进行说明,无需质证

【答案】A

【考点】质证

【解析】《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条规定:“证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据,经审判人员在庭审中说明后,可以作为认定案件事实的依据。”第51条规定:“质证按下列顺序进行:(一)原告出示证据,被告、第三人与原告进行质证;(二)被告出示证据,原告、第三人与被告进行质证;(三)第三人出示证据,原告、被告与第三人进行质证。人民法院依照当事人申请调查收集的证据,作为提出申请的一方当事人提供的证据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示,听取当事人意见,并可就调查收集该证据的情况予以说明。”由上述规定可知,A项正确。

5.刘月购买甲公司的化肥,使用后农作物生长异常。刘月向法院起诉,要求甲公司退款并赔偿损失。诉讼中甲公司否认刘月的损失是因其出售的化肥质量问题造成的,刘月向法院提供了本村吴某起诉甲公司损害赔偿案件的判决书,以证明甲公司出售的化肥有质量问题且与其所受损害有因果关系。关于本案刘月所受损害与使用甲公司化肥因果关系的证明责任分配,下列哪一选项是正确的?

A.应由刘月负担有因果关系的证明责任

B.应由甲公司负担无因果关系的证明责任

C.应由法院依职权裁量分配证明责任

D.应由双方当事人协商分担证明责任

【答案】B

【考点】产品质量侵权案件中举证责任的分配

【解析】A、B两项考查侵权诉讼因果关系证明责任由谁负担。《民事证据规定》第4条规定了举证责任倒置,其第1款第6项规定:“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”。即,缺陷产品致人损害的侵权诉讼属于举证责任倒置的情形之一。不过,从该项规定看,被告所承担举证责任的是法定的免责事由,[《产品质量法》第41条第2款规定了免责事由,即:生产者能够证明有下列情形之一的,不承担赔偿责任:(1)未将产品投入流通的;(2)产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;(3)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。]而不是因果关系。换言之,因果关系仍由作为受害人的原告承担。[题干中说,刘月为证明其所受损失系使用了甲公司有质量问题的化肥造成的,向法院提供了本村吴某起诉甲公司损害赔偿案件的判决书,以证明甲公司出售的化肥有质量问题且与其所受损害有因果关系。其意也许在考查考生对免证事实中的预决事实的理解和运用。然而,所谓预决的事实是针对同一事实而非同类事实而言,是指前诉判决所判定的事实对后诉判决具有限预先决定的作用,后诉判决不得作出与之相反或不同的认定。换言之,后诉对前诉判决所确定的事实可以直接引用,无需再要当事人履行举证责任提供证据加以证明,即免除预决事实主张者的举证责任。那么,前诉吴某案判决书所判定的事实与后诉刘月案的事实是否为同一事实?如果是同一事实,刘月提供吴某案判决书就能达成其目的,否则,就不能免除刘月的举证责任,刘月需继续提供证据以证明甲公司出售的化肥有质量问题且与其所受损害有因果关系。很明显,吴某案的事实与刘月案的事实极可能不是同一事实。因此,吴某案判决书所判定的事实也极可能不构成预决的事实,刘月需继续提供证据以证明甲公司出售的化肥有质量问题且与其所受损害有因果关系。]从这个角度看,A项正确,B项错误。然而,关于举证责任倒置,理论上一般认为,如果实行举证责任倒置,则主张损害赔偿的原告须就违法行为、损害结果承担举证责任;若被告否认损害赔偿请求权,则被告须就其无过错、其违法行为与原告所受损害之间无因果关系承担举证责任。[参见江伟主编:《民事诉讼法(第二版)》,高等教育出版社、北京大学出版社2004年版,第181页。]由于缺陷产品致人损害属于特殊侵权行为,实行无过错的归责原则,即过错问题不再成为证明对象,因此,被告应承担举证责任的事实就是其违法行为与原告所受损害之间无因果关系。从理论这一角度看,A项错误,B项正确。

C、D两项考查证明责任能否裁量分配或协商分配。《证据规定》第7条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”可见,证明责任由哪一方当事人承担是由法律、法规或司法解释预先确定的,不能由当事人协商分配,一般也不能由法院裁量分配。故C、D两项错误。

【参考答案】B。存疑:A

二、多项选择题(在下列各题的备选项中,至少有两个选项是符合题目要求的)

1.单某将八成新手机以4000元的价格卖给卢某,双方约定:手机交付卢某,卢某先付款1000元,待试用一周没有问题后再付3000元。但试用期满卢某并未按约定支付余款,多次催款无果后单某向M法院申请支付令。M法院经审查后向卢某发出支付令,但卢某拒绝签收,法院采取了留置送达。20天后,卢某向N法院起诉,以手机有质量问题要求解除与单某的买卖合同,并要求单某退还1000元付款。根据本案,下列哪些选项是正确的?

A.卢某拒绝签收支付令,M法院采取留置送达是正确的

B.单某可以依支付令向法院申请强制执行

C.因卢某向N法院提起了诉讼,支付令当然失效

D.因卢某向N法院提起了诉讼,M法院应当裁定终结督促程序

【答案】AB

【考点】支付令

【解析】A项考查支付令的送达。债权人请求债务人给付金钱、有价证券,符合法定条件的,可以向有管辖权的基层法院申请支付令。《适用解释》第431条规定:“向债务人本人送达支付令,债务人拒绝接收的,人民法院可以留置送达。”可见,支付令送达方式只有两种:直接送达和留置送达。故A项正确。

B项考查支付令的执行。《民事诉讼法》第216条规定:“人民法院受理申请后,经审查债权人提供的事实、证据,对债权债务关系明确、合法的,应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令;申请不成立的,裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的,债权人可以向人民法院申请执行。”债务人提出支付令异议的期限为收到支付令之日起15日,逾期,则支付令生效。生效的支付令与生效的判决具有同等法律效力,可以成为执行依据。故B项正确。

C、D两项考查支付令异议与提起诉讼的关系。债务人应当自收到支付令之日起15日内可以向人民法院提出书面异议。法院对此异议进行形式审查后,认定异议成立的,应裁定终结督促程序,支付令自行失效;认为异议不成立的,则裁定驳回。本案中,被申请人卢谋未在法定期限内提出支付令异议,而是在法院留置送达支付令20日后提起诉讼。《适用解释》第433条规定:“债务人在收到支付令后,未在法定期间提出书面异议,而向其他人民法院起诉的,不影响支付令的效力。债务人超过法定期间提出异议的,视为未提出异议。”据此,本案的支付令已经发生法律效力,M法院无需裁定终结督促程序。故C、D两项错误。

三、不定项选择题(在下列各题的备选项中,请选择1个或者多个最符合题意的选项)

1.张山承租林海的商铺经营饭店,因拖欠房租被诉至饭店所在地甲法院,法院判决张山偿付林海房租及利息,张山未履行判决。经律师调查发现,张山除所居住房以外,其名下另有一套房屋,林海遂向该房屋所在地乙法院申请执行。乙法院对该套房屋进行查封拍卖。执行过程中,张山前妻宁虹向乙法院提出书面异议,称两人离婚后该房屋已由丙法院判决归其所有,目前尚未办理房屋变更登记手续。

对于宁虹的异议,乙法院的正确处理是:

A.应当自收到异议之日起15日内审查

B.若异议理由成立,裁定撤销对该房屋的执行

C.若异议理由不成立,裁定驳回

D.应当告知宁虹直接另案起诉

【答案】AC

【考点】案外人对执行标的的异议

【解析】本题考查的是执行异议的相关知识和法律规定。本案中,执行当事人为林海和张山,宁虹为案外人,执行标的为"该房屋"。《民事诉讼法》第227条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”据此,A、C两项正确,而B、D两项错误。

2.2011年7月11日,A市升湖区法院受理了黎明丽(女)诉张成功(男)离婚案。7月13日,升湖区法院向张成功送达了起诉状副本。7月18日,张成功向升湖区法院提交了答辩状,未对案件的管辖权提出异议。8月2日,张成功向升湖区法院提出管辖权异议申请,称其与黎明丽已分居2年,分别居住于A市安平区各自父母家中。A市升湖区法院以申请管辖权异议超过申请期限为由,裁定驳回张成功管辖权异议申请。后,升湖区法院查明情况,遂裁定将案件移送安平区法院。安平区法院接受移送,确定适用简易程序审理此案。安平区法院在案件开庭审理时组织调解。黎明丽声称:2005年12月,其与张成功结婚,后因张成功有第三者陈佳,感情已破裂,现要求离婚。黎明丽提出,离婚后儿子张好帅由其行使监护权,张成功每月支付抚养费1500元。现双方存款36万元(存折在张成功手中),由2人平分,生活用品归各自所有,不存在其它共有财产分割争议。张成功承认:2005年12月,其与黎明丽结婚,自己现在有了第三者,36万元存款在自己手中,同意离婚,同意生活用品归各自所有,同意不存在其它共有财产分割争议。不同意支付张好帅抚养费,因其是黎明丽与前男友所生。黎明丽承认:张好帅是其与前男友所生,但在户籍登记上,张成功与张好帅为父子关系,多年来父子相称,形成事实上的父子关系,故要求张成功支付抚养费。调解未能达成协议。在随后的庭审中,黎明丽坚持提出的请求;张成功对调解中承认的多数事实和同意的请求予以认可,但否认了有第三者一事,仍不同意支付张好帅抚养费。黎明丽要求法院通知第三者陈佳以无独立请求权的第三人身份参加诉讼。安平区法院作出判决:解除黎明丽、张成功婚姻关系;张好帅由黎明丽行使监护权,张成功每月支付抚养费700元;存款双方平分,生活用品归个人所有,不存在其它共有财产分割争议。法院根据调解中被告承认自己有第三者的事实,认定双方感情破裂,张成功存在过失。关于法院宣判时应当向双方当事人告知的内容,下列选项正确的是

A.上诉权利

B.上诉期限

C.上诉法院

D.判决生效前不得另行结婚

【答案】ABCD

【解析】选项A、B、C正确。《民事诉讼法》第一百三十四条第三款规定,宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

选项D正确。《民事诉讼法》第一百三十四条第四款规定,宣告离婚判决,必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。

3.兴源公司与郭某签订钢材买卖合同,并书面约定本合同一切争议由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。兴源公司支付100万元预付款后,因郭某未履约依法解除了合同。郭某一直未将预付款返还,兴源公司遂提出返还货款的仲裁请求,仲裁庭适用简易程序审理,并作出裁决,支持该请求。

由于郭某拒不履行裁决,兴源公司申请执行。郭某无力归还100万元现金,但可以收藏的多幅字画提供执行担保。担保期满后郭某仍无力还款,法院在准备执行该批字画时,朱某向法院提出异议,主张自己才是这些字画的所有权人,郭某只是代为保管。

本案适用简易程序审理后,关于仲裁委员会和仲裁庭可以自行决定的事项,下列选项正确的是:

A.指定某法院的王法官担任本案仲裁员

B.由一名仲裁员组成仲裁庭独任审理

C.依据当事人的材料和证据书面审理

D.简化裁决书,未写明争议事实

【答案】BC

【解析】依据《仲裁法》第30条规定,仲裁庭只能由仲裁员组成,而该法第13条又规定,现任法官不能充当仲裁员,故A项错误。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第56条规定,除非当事人另有约定,适用简易程序的案件,应成立独任仲裁庭审理案件,故B项正确。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第58条对适用简易程序的审理方式作了规定:“仲裁庭可以按照其认为适当的方式审理案件;可以决定只依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理,也可以决定开庭审理。”据此,C项正确。《仲裁法》第54条规定:“裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,可以不写。裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。”据此,裁决书原则上应写明“争议事实”;如果不写明“争议事实”,前提条件是双方当事人协议不写明,故D项错误。

4.2009年2月,家住甲市A区的赵刚向家住甲市B区的李强借了5000元,言明2010年2月之前偿还。到期后赵刚一直没有还钱。

2010年3月,李强找到赵刚家追讨该债务,发生争吵。赵刚因所牵宠物狗易受惊,遂对李强说:“你不要大声喊,狗会咬你。”李强不理,仍然叫骂,并指着狗叫喊。该狗受惊,扑向李强并将其咬伤。李强治伤花费6000元。

李强起诉要求赵刚返还欠款5000元、支付医药费6000元,并向法院提交了赵刚书写的借条、其向赵刚转账5000元的银行转账凭证、本人病历、医院的诊断书(复印件)、医院处方(复印件)、发票等。

赵刚称,其向李强借款是事实,但在2010年1月卖给李强一块玉石,价值5000元,说好用玉石货款清偿借款。当时李强表示同意,并称之后会把借条还给赵刚,但其一直未还该借条。

赵刚还称,李强故意激怒狗,被狗咬伤的责任应由李强自己承担。对此,赵刚提交了邻居孙某出具的书面证词,该证词描述了李强当时骂人和骂狗的情形。

赵刚认为,李强提交的诊断书、医院处方均为复印件,没有证明力。关于赵刚向李强借款5000元的证据证明问题,下列选项正确的是:

A.李强提出的借条是本证

B.李强提出的其向赵刚转账5000元的银行转账凭证是直接证据

C.赵刚承认借款事实属于自认

D.赵刚所言已用卖玉石的款项偿还借款属于反证

【答案】AC

【考点】证据的理论分类和自认的概念

【解析】按照证据与当事人所主张事实的关系,可以把证据分为本证与反证。对当事人主张的事实有肯定性作用的证据,称为本证;而对对方当事人主张的事实予以否定的证据,则为反证。反证是对本证所证明的同一事实的否定,不是针对新的事实。本案中,李强提出借条以证明其与赵刚之间存在借款关系,此借条对借款关系的存在具有肯定性作用,因此属于本证,故A项正确。“赵刚所言已用卖玉石的款项偿还借款”,其本身尚未确定,是赵刚需要证明的肯定性事实,是本证;即使赵刚用其他证据证明了“已用卖玉石的款项偿还借款”,赵刚的陈述也仍然是本证,因为李强的借条作为本证所证明的事实是借款关系存在,而赵刚的此一陈述所证明的是借款关系消灭,是另一新的事实。故D项错误。"李强提出的其向赵刚转账5000元的银行转账凭证"不能单独直接证明赵刚向李强借款的事实,必须与其他证据(例如借条)结合起来才能对借款事实发挥证明作用,因而是间接证据。故B项错误。所谓自认,是指一方当事人对对方当事人提出的于己不利的事实的认可。诉讼中,赵刚承认向李强借款的事实,这一承认对于赵刚是不利的,符合自认的各项条件。故C项正确。

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