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2018法考民诉第二轮练习题答案及解析(五)

来源:法律职业资格考试网   作者:小明    2018年08月14日 09:56:32    希律法考交流群:343325550
导读:2018年法律职业资格考试民诉第二轮练习题,每天10道题随机练习,抽取各科历年真题实战演练,帮助考生查漏补缺。

离2018年法律职业资格考试客观题考试只有一个多月时间了,多做练习题能巩固知识也能检测自己的学习进度,小编特意为大家整理了第二轮法考练习题,供大家学习与参考。

一、单项选择题(在下列各题的备选项中,请选择1个最符合题意的选项)

1.关于反诉,下列哪一选项是正确的?

A.甲诉乙侵权纠纷一案,乙提出反诉后,甲自觉理亏而撤回了本诉,法院则应当将反诉终结审理

B.某法院对自己作出的某案件的二审判决进行再审时,被告提出反诉,法院对此应当进行调解,调解不成的,告知另行起诉

C.丙诉丁交付货物,丁聘请了律师,并出具了仅写明"全权委托"字样的授权委托书,庭审中丁的律师可以代替丁提出反诉

D.戊诉己借款纠纷案,己在庭审中对戊提出人身损害赔偿的反请求,法院对此应当进行调解,调解不成的,告知另行起诉

【答案】B

【考点】反诉

【解析】A选项,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十九条规定,人民法院准许本诉原告撤诉的,应当对反诉继续审理;被告申请撤回反诉的,人民法院应予准许。因此,反诉和本诉属于两个独立的诉。反诉提出后,即使本诉的诉讼请求被放弃或者撤回,也不影响反诉的存在,法院仍然要对反诉进行审理并作出裁判,A项错误。

B选项,法院对自己作出的某案件的二审判决进行再审,应当适用二审程序。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定,在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判。B项正确。

C选项,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十九条规定,当事人向人民法院提交的授权委托书,应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写"全权代理"而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提出反诉或者提起上诉。

故丁的律师不可以代替丁提出反诉。C项错误。

D选项,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第三款规定,反诉应由其他人民法院专属管辖,或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的,裁定不予受理,告知另行起诉。

戊对己提出的是借款纠纷方面的请求,而己对戊提出的是关于人身损害赔偿方面的请求,二者不论从法律上还是事实上都没有联系,所以己不能因此提起反诉,法院应当告知己提起新的诉讼,更谈不上调解。D项错误。

2.社会主义法治的价值追求是公平正义,因此必须坚持法律面前人人平等原则。下列哪一民事诉讼基本原则最能体现法律面前人人平等原则的内涵?

A.检察监督原则

B.诚实信用原则

C.当事人诉讼权利平等原则

D.同等原则和对等原则

【答案】C

【解析】检察监督原则强调检察院对法院(法官)审判行为、执行行为及其结果的非法性、错误性的监督纠正,监督者和被监督者之间本身就有某种不平等的意味。故A项错误。

诚实信用原则主要是为了规制虚假诉讼、恶意诉讼、拖延诉讼、伪造证据、滥用诉权(权力)等现象,它不是来自宪法,而是来自私法。故B项错误。

当事人诉讼权利平等原则主要有以下内容:双方当事人的诉讼地位平等;人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利;对当事人在适用法律上一律平等。该原则既渊源于私法中的平等原则,也渊源于宪法中的法律面前人人平等原则。故C项正确。

同等原则和对等原则是针对涉外民事诉讼而言的。同等原则在一定条件下可能平等,而对等原则意味着权利的限制或义务的加重,根本不可能平等。故D项错误。

二、多项选择题(在下列各题的备选项中,至少有两个选项是符合题目要求的)

1.对下列哪些案件调解达成协议的,人民法院可以不制作民事调解书?

A.被告拖欠原告贷款10万元,双方达成协议,被告在1个月内付清,原告不要求被告支付拖欠期间的贷款利息

B.赔偿案件中的被告人在国外,与原告达成赔偿协议,同意在2个月内赔付

C.赡养案件中当事人双方达成协议,被告愿意每月向原告支付赡养费200元,原告申请撤诉

D.收养案件中当事人双方达成协议,维持收养关系

【答案】CD

【考点】调解协议与民事调解书

【解析】《民事诉讼法》第九十八条规定,下列案件调解达成协议,人民法院可以不制作调解书:(一)调解和好的离婚案件;(二)调解维持收养关系的案件;(三)能够即时履行的案件;(四)其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。因此,A、B项错误,C、D项正确。

2.甲公司与乙公司签订了一份钢材购销合同,约定因该合同发生纠纷双方可向A仲裁委员会申请仲裁,也可向合同履行地B法院起诉。关于本案,下列哪些选项是正确的?

A.双方达成的仲裁协议无效

B.双方达成的管辖协议有效

C.如甲公司向A仲裁委员会申请仲裁,乙公司在仲裁庭首次开庭前未提出异议,A仲裁委员会可对该案进行仲裁

D.如甲公司向B法院起诉,乙公司在法院首次开庭时对法院管辖提出异议,法院应当驳回甲公司的起诉

【答案】ABC

【考点】仲裁协议的效力

【解析】AC项:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第7条规定:"当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。"《仲裁法》第20条第2款规定:"当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。"由该规定可知,AC项表述符合法律规定。

B项:根据《民诉解释》第30条规定:根据管辖协议,起诉时能够确定管辖法院的,从其约定;不能确定的,依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。可知,仲裁协议的无效并不影响管辖协议的效力,双方达成的管辖协议有效,B项正确。

D项:《民事诉讼法》第127条规定:"人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。"《仲裁法》26条规定,:"当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。"由上述规定可知乙公司在开庭时提的异议不是管辖权异议,而是指乙公司在首次开庭前提交仲裁协议,本案中的仲裁协议无效,法院应当继续审理,D项表述错误。

3.关于当事人的诉讼处分行为,下列哪些选项是正确的?

A.必要共同原告中一人或数人与对方当事人达成和解协议经其他共同原告的承认,才对其他共同原告发生效力

B.诉讼代表人与对方当事人进行和解,必须经被代表的当事人同意

C.无独立请求权第三人可以承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,申请撤诉

D.法定诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,必须有当事人的特别授权

【答案】AB

【考点】当事人的处分原则

【解析】A选项,《民事诉讼法》第五十二条第二款规定,共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。A项正确。

B选项,《民事诉讼法》第五十三条规定,当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。因此,B项正确。

C选项,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十二条规定,在一审诉讼中,无独立请求权的第三人无权提出管辖异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉,被判决承担民事责任的,有权提起上诉。C项错误。

D选项,《民事诉讼法》第五十七条规定,无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定诉讼代理人的代理权来源于法律规定,因此其可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为,不需要当事人的特别授权。D项错误。

4.齐某被宏大公司的汽车撞伤,诉至法院要求赔偿损失。下列关于本案举证责任的哪些说法是正确的?

A.原告齐某应当举证证明是被宏大公司的汽车所撞受伤

B.原告齐某应当对自己受到的损失承担举证责任

C.被告宏大公司应当对其主张的自己没有过错承担举证责任

D.被告宏大公司应当对其主张的原告齐某有主观故意承担举证贵任

【答案】ABD

【考点】举证责任的分配

【解析】AB选项,根据《民事诉讼证据规定》第2条:"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。"本案中原告齐某应当举证证明自己受到的损害事实,被告宏大公司的侵权行为和自己的损害之间的因果联系。所以A、B项正确。

C选项,机动车侵权属于无过错责任,机动车一方无需证明自己有无过错,即使没有过错也要承担相应的责任。所以C选项错误。

D选项,被告宏大公司为反驳原告提出齐某有主观故意,被告宏大公司需要承担举证责任,所以D选项正确。

5.根据《民事诉讼法》相关司法解释,下列哪些案件不适用小额诉讼程序?

A.人身关系案件

B.涉外民事案件

C.海事案件

D.发回重审的案件

【答案】ABD

【考点】小额诉讼程序的适用范围。

【解析】《适用解释》第273条规定:"海事法院可以审理海事、海商小额诉讼案件";第275条规定:"下列案件,不适用小额诉讼程序审理:(一)人身关系、财产确权纠纷;(二)涉外民事纠纷;(三)知识产权纠纷;(四)需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷;(五)其他不宜适用一审终审的纠纷"。根据这两个条文的规定,小额的海事海商案件可以适用小额诉讼程序审理,故C项应予排除;而人身关系案件、涉外民事案件不能适用小额诉讼程序审理,故A、B两项当选。

《民事诉讼法》第40条第2款规定:"发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。"很明显,发回重审的案件要按普通程序进行审理,不适用简易程序和小额诉讼程序进行审理。故D项当选。

6.关于证明责任,下列哪些说法是正确的?

A.只有在待证事实处于真伪不明情况下,证明责任的后果才会出现

B.对案件中的同一事实,只有一方当事人负有证明责任

C.当事人对其主张的某一事实没有提供证据证明,必将承担败诉的后果

D.证明责任的结果责任不会在原、被告间相互转移

【答案】ABD

【解析】A选项,证明责任是一种不利后果,这种后果只在作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明的状态时才发生作用。A项正确。

B选项,证明责任承担的主体是当事人,且在针对单一诉讼请求时,证明责任只能由一方当事人承担,不可能由双方当事人承担。B项正确。

C选项,事实真伪不明与当事人是否提供证据之间没有必然联系,只是当当事人对自己的主张不能提供证据或提供证据后不能证明自己的主张,将可能导致诉讼结果的不利,而非必然要承担败诉的后果。C项错误。

D选项,证明责任由哪一方承担是由法律、法规或司法解释预先确定的,在诉讼中不存在原告与被告之间相互转移证明责任的问题。D项正确。

二、不定项选择题(在下列各题的备选项中,请选择1个或者多个最符合题意的选项)

1.甲、乙、丙三人签订合伙协议并开始经营,但未取字号,未登记,也未推举负责人。其间,合伙人与顺利融资租赁公司签订融资租赁合同,租赁淀粉加工设备一台,约定租赁期限届满后设备归承租人所有。合同签订后,出租人按照承租人的选择和要求向设备生产商丁公司支付了价款。

如果承租人不履行支付价款的义务,出租人起诉,适格被告是:

A.合伙企业

B.甲、乙、丙全体

C.甲、乙、丙中的任何人

D.丁公司

【答案】BC

【考点】适格当事人/正当当事人。

【解析】《适用解释》第60条规定:"在诉讼中,未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。"《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第45条规定:"起字号的个人合伙,在民事诉讼中,应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人,并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为,对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙,合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的,可以推举诉讼代表人参加诉讼,诉讼代表人的诉讼行为,对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人,应当办理书面手续。"根据这两个条文的规定进行判断,A、D两项错误,B项正确。《民法通则》第35条规定:"合伙的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。"由于合伙人对债务承担连带责任,当合伙人为被告时,原告可起诉其中任何人,被起诉人在承担了责任后再向其他债务人追偿。故C项正确。

2.某省电视剧制作中心摄制的作品《星空》正式播出前,邻省的某音像公司制作了盗版光盘。制作中心发现后即向音像公司所在地的某区法院起诉,并在法院立案后,请求法院裁定音像公司停止生产光盘。音像公司在接到应诉通知书及停止生产光盘的裁定后,认为自己根本不是盗版,故继续生产光盘。请回答以下98—100题。法院裁定音像公司停止生产光盘是什么措施?

A.诉前财产保全

B.诉讼财产保全

C.证据保全

D.先予执行

【答案】D

【考点】先予执行

【解析】先予执行是指人民法院在受理案件后、终审判决作出前,根据一方当事人申请,裁定另一方当事人给付一定数额的金钱或财物,或者为或不为一定的行为。题中法院在判决作出前裁定音像公司停止生产的,为典型的先予执行行为,D项正确。

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