2018法考《民事诉讼法的基本原则与制度》知识点及真题练习

来源:法律职业资格考试网   作者:小明    2018年08月16日 14:23:03    希律法考交流群:702233167
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导读:《民事诉讼法的基本原则与制度》是2018年法律职业资格考试的考点之一,下面希律法考为你精讲民事诉讼法的基本原则与制度需要掌握的知识点。

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【知识点详解】

第二章 民事诉讼法的基本原则与制度

第一节 基本原则

一、民事诉讼法基本原则概述

民事诉讼的基本原则,是指在民事诉讼的整个过程中或者重要的诉讼阶段起指导作用的准则。它体现民事诉讼的精神实质,对民事诉讼具有普遍的指导意义;具有立法准则、行为准则和弥补法律局限性的功能。

基本原则的基本属性有二:(1)内容的根本性。这决定了其基本规则的地位,它体现在基本原则与民事诉讼法的目的、民事诉讼基本价值之间的关系上。(2)效力贯彻的始终性。此即基本原则在民事诉讼法中生效的领域是完全的,对民事诉讼法的全部规范具有宏观指导作用。

理论上一般把民事诉讼基本原则分为共有原则和特有原则两类。前者是三大诉讼共通共用的原则,包括独立审判原则,以事实为根据、以法律为准绳原则,适用本民族语言文字进行诉讼原则等;后者是反映民事诉讼的特殊规律性,为民事诉讼法所特有的原则。下面只阐述民事诉讼法的特有原则。

二、当事人诉讼权利平等原则

(一)概念和依据

诉讼权利平等原则,是指当事人在民事诉讼中享有平等的诉讼权利并具有平等的诉讼地位。民事诉讼法第8条规定:“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等。”这就是当事人诉讼权利平等原则。

诉讼权利平等原则的依据有:(1)它是宪法规定的法律面前人人平等原则的体现。(2)它是现代法制社会的基本要求。(3)它是当事人在民事实体法律关系中平等地位的延伸。民事诉讼法确立平等原则是实体法律关系的必然要求。(4)它是民事诉讼法中程序公正理念的制度形态。

(二)诉讼权利平等原则的内容

当事人诉讼权利平等原则包含以下几方面的内容:

1.地位平等。民事诉讼中的原告、被告、第三人在诉讼地位上无高下之分,完全平等。这种平等是通过诉讼权利和诉讼义务的平等分配来体现的。诉讼权利分为三类:(1)双方当事人共同享有并能独立行使的权利,如委托代理、申请回避、收集提供的证据、申请财产保全、在法庭提供新证据、要求重新调查、提起上诉、申请再审或执行等。(2)虽为当事人双方享有,但需由双方当事人共同行使才能产生法律后果的诉讼权利,如请求调解权、自行和解权、质证权等。(3)只能由一方当事人专有但与对方当事人某一权利对等的诉讼权利,如,起诉权,放弃、变更诉讼请求权等专属于原告,而承认、反驳诉讼请求和反诉的权利则专为被告享有。

2.机会平等。即双方当事人享有平等地接近、利用法院的机会,以及提出攻击防御之方法的机会。

3.风险平等。指诉讼之胜败风险要在双方当事人之间平等分配,不应由一方当事人负担较高之败诉不利益风险。

总之,这种平等,既包括形式上的平等,也包括实质上的平等。

(三)诉讼权利平等原则的实现

为实现当事人诉讼权利平等原则,要求法院做到:

1.平等地保障和便利双方当事人行使诉讼权利。这要求法院以立法平等为基础,做到司法平等,为当事人创造平等地行使诉讼权利的机会,平等地要求当事人履行诉讼义务,不偏袒或者不歧视任何一方。

2.对当事人在适用法律上一律平等。要求法院对一切诉讼当事人在适用法律上一律平等。任何当事人,在民事诉讼中都应毫无例外地遵守民事实体法和民事程序法,享受法律规定的实体权利和诉讼权利,履行法律规定的实体义务和程序义务。一切当事人的合法权利都应受到保护,一切当事人的违法行为都应受到制裁。

3.平等保障并不否定必要的符合立法目的的差别对待。例如,由于能力素质、经济条件等差异,一方当事人可能相对弱势,此时就需要法院进行适当释明和帮助,使之与相对强势一方形成实质平等。

三、同等原则和对等原则

民事诉讼法第5条第1款规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。”这一规定就是同等原则,其实质是给予在我国法院起诉、应诉的外国人、无国籍人、外国企业和组织以国民待遇,既不限制他们的诉讼权利,也不加重他们的诉讼义务。

民事诉讼法第5条第2款规定:“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。”这一规定就是对等原则,其实质是给予在我国法院起诉、应诉的外国人、外国企业和组织以歧视待遇。即该外国人所在国法院限制我国当事人的诉讼权利或加重我国当事人的诉讼义务的,那么,当该外国当事人在我国法院进行民事诉讼时,我国法院照葫芦画瓢,也可限制其诉讼权利或加重其诉讼义务。

四、自愿合法调解原则

民事诉讼法第9条规定:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。”这就是法院调解原则。根据这一原则,法院审理民事案件时,对能够调解的案件要多对当事人做说服劝导工作,促使双方达成协议,解决纠纷。其基本内容有以下几个方面:

1.调解在性质上既是法院审理案件的一种方式,也是法院结案的一种方式。因此,凡能用调解方式结案的,就尽可能地以调解的方式结案。

2.调解的方式是做当事人的思想工作。此即法院审判人员在调解过程中,要多向当事人宣传国家的法律、政策,宣传正面的道德思想和传统文化,促使有过错的当事人认识到自己的过错,主动承担责任,让无过错的当事人能够得理饶人,进而互谅互让,达成协议,彻底解决纠纷。

3.法院调解的原则是自愿和合法。自愿包括程序上自愿和实体上自愿,合法也包括程序合法和实体合法。不能因为强调调解而违背自愿原则和合法原则。

4.要正确处理调解和判决的关系。两者都是法院结案的方式,不应厚此薄彼。从法律的规定看,除法律明文规定的外,[如,《婚姻法》第32条第2款规定:“人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”]调解不是诉讼的必经程序:对于那些不能调解或不具备调解条件的案件,[有人认为,下述案件不适用调解:适用特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件;涉及追缴、罚款的确认经济合同无效的案件;有严重违法活动,需要给予经济制裁的经济纠纷案件。此外,当事人在执行程序中可以和解,但执行法院不能调解。]应当判决结案;对于那些经调解而达不成调解协议的案件,也应当及时判决,不能久调不决。

五、辩论原则

“人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。”[参见民事诉讼法第12条。]这是辩论原则的法律依据。所谓辩论原则[对辩论原则的理解,应当建立在对辩论、辩论权两个关键词的理解的基础之上。所谓辩论,是指双方用理由来说明自己对事物或问题的见解,指出对方的错误或矛盾,以便最后得到正确的认识或共同的意见(见郑钢编著:《全新现代汉语词典》,吉林音像出版社、吉林大学出版社2005年版,第32页)。这是对“辩论”的一般意义上的解释。对诉讼中的“辩论”的理解,不能离开这一基本意义。所谓辩论权,王福华教授将其解释为:“辩论权是当事人重要的诉讼权利,辩论权是当事人(包括第三人)对诉讼请求享有的陈述事实和理由的权利,以及针对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。”(王福华:《民事诉讼法学》,清华大学出版社2015年版,第49页)辩论、辩论权和辩论原则三者之间是何关系?从民事诉讼法的角度看,辩论,是当事人陈述自己的意见和主张并反驳对方的意见和主张的诉讼行为。辩论权则是民事诉讼法赋予当事人(含其诉讼代理人)在诉讼过程中就争议问题进行辩论的权利。辩论原则就是为规范辩论行为,保障辩论权行使而设立的一项民事诉讼法原则。]是指在法院主持下,当事人有权就案件事实和争议问题,各自陈述自己的主张和根据,互相进行反驳和答辩,以维护自己的合法权益。

通常认为,辩论原则包含了以下内容:

1.辩论权是辩论原则的核心内容,其行使贯穿于整个民事诉讼过程之中。法庭辩论是辩论权行使的集中体现,但除此之外,辩论权的行使还有其他表现形式,起诉与答辩就构成一组辩论。一审、二审、再审程序中,当事人都可行使辩论权;在执行异议之诉等案件的审理和裁判过程中,当事人仍可行使辩论权。

2.当事人行使辩论权的范围包括对案件实体方面和程序方面有争议的问题展开辩论。

3.当事人行使辩论权的形式包括口头和书面两种。口头辩论集中体现在法庭辩论之中,而书面辩论多体现在其他阶段,主要表现为用相关诉讼文书阐述自己的主张和理由以及反驳对方的诉讼主张和理由,例如,起诉状/上诉状与答辩状,执行程序中参与分配时债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议,而其他债权人或者被执行人可以针对此书面异议提出书面反对意见,等等。

4.法院应当充分保障当事人行使辩论权。如果法院不注意保障当事人的辩论权,甚至任意限制或剥夺这一重要的诉讼权利,则可能引起当事人对法院裁判的不服而提起上诉或申请再审,乃至于引发涉诉信访。为此,民事诉讼法和相关司法解释从反面规定了法院对当事人辩论权的保障。《民诉法解释》第325条规定:“下列情形,可以认定为民事诉讼法第170条第1款第4项规定的严重违反法定程序:……(四)违法剥夺当事人辩论权利的。”据此,二审法院在审理上诉案件时,如果发现一审法院有违法剥夺当事人辩论权的情形,应当裁定撤销原判,发回重审。《民诉法解释》第391条规定:“原审开庭过程中有下列情形之一的,应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利:(一)不允许当事人发表辩论意见的;(二)应当开庭审理而未开庭审理的;(三)违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本,致使当事人无法行使辩论权利的;(四)违法剥夺当事人辩论权利的其他情形”。据此,如果原审法院剥夺当事人辩论权,则当事人可以此为由申请再审,法院也应当决定再审。

此外,在理解辩论原则时,还需注意民事诉讼中的辩论原则与刑事诉讼中的辩护原则以及我国的辩论原则与国外的辩论主义具有一定的区别。

六、诚实信用原则

(一)法律依据和含义

民事诉讼法第13条第1款规定:“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”民事诉讼法的诚实信用原则,是指法院、检察院、当事人以及其他诉讼参与人在民事诉讼中必须公正、诚实和善意地行使权利和实施诉讼行为。

(二)民事诉讼法确立诚实信用原则的必要性

1.是对辩论主义的修正。

2.是实现诉讼公正的要求。

3.是平衡当事人之间因社会地位、经济实力等差距所引起的诉讼能力不对等的需要。

(三)诚实信用原则的适用

诚实信用原则的适用,是指其适用的主体、客体范围以及违反它应当承担的法律后果。其初始形态是规定当事人的真实义务,是对辩论主义的一项补充条款。

1.诚实信用原则对当事人的适用

(1)当事人负有真实陈述义务。这要求当事人在诉讼中要如实陈述案件事实,不得虚构事实,即禁止当事人在诉讼中作虚假陈述,影响法院对案件事实的判断。

(2)当事人负有促进诉讼的义务。这要求当事人在诉讼中不得实施迟延、拖延或干扰诉讼的行为,以协助法院有效率地进行诉讼,完成审判。如果当事人不如期完成诉讼行为,将产生诉讼实权的法律效果,例如,故意或重大过失的逾期举证,将可能使证据失权。

(3)禁止诉讼欺诈。此即要求当事人不得以不正当的方法或手段骗取有利于自己的诉讼状态,进而攫取不当利益。

(4)禁止反悔及矛盾行为。此即所谓禁反言,它要求当事人在诉讼外或诉讼中的陈述要保持前后一致,不得前后不一,互相矛盾。

(5)禁止滥用诉讼权利。这要求当事人不得恶意或无根据地行使诉讼权利,防止当事人以此获得不当法益。

2.诚实信用原则对法院的适用

(1)禁止法院在诉讼中滥用自由裁量权。

(2)要求法院在诉讼中尊重当事人的程序权利,为当事人创造平等的诉讼条件。

(3)要求法院在诉讼中尊重当事人程序主体地位,禁止实施突袭性裁判。

3.诚实信用原则对检察院的适用

要求检察院根据民事诉讼法的立法目的和本意行使检察监督权,不得滥用。

4.诚实信用原则对其他诉讼参与人的适用

其他诉讼参与人也应当本着诚实和善意的心态来实施诉讼行为。例如,证人不得故意提供虚假证言;鉴定人不得故意出具虚假的鉴定意见;翻译人员不得故意作与诉讼主体的意思不符的翻译;诉讼代理人不得滥用代理权或超越代理权;专家辅助人不得对鉴定意见发表不科学或不符合实际的质证意见;负有协助义务的人不得故意拒绝提供协助,等等。

5.违反诚实信用原则的法律后果[宋朝武主编:《民事诉讼法学》,高等教育出版社2017年版,第73-74页。]

(1)否定已实施的诉讼行为的效力。

(2)承受相应的法律制裁。如罚款、拘留乃至刑事责任。

(3)承担由此增加的诉讼费用或赔偿给对方当事人造成的损失。

(4)对法、检背信行为可作为上诉或申请再审的理由。

(5)法院背信行为造成当事人损失的,当事人可申请国家赔偿。

七、处分原则

(一)处分原则的含义和意义

民事诉讼法第13条第2款规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”这就是处分原则的法律依据。所谓处分原则,又称处分权原则,是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内,自由支配和处置自己的民事权利和诉讼权利。其意义包括:

1.直接关系着民事诉讼程序的开始。

2.对于诉讼程序的发展和终结有着重要影响。

3.审判保护的范围和方法,一般要尊重当事人的意愿。

(二)处分权行使的条件

1.处分权的享有者只限于诉讼当事人,但处分权的行使者可以是诉讼代理人。

2.处分权的对象包括自己依法享有的民事权利和诉讼权利。

3.当事人行使处分权不能超出法律许可的范围。

4.当事人行使处分权必须自愿。

(三)处分原则的根据

(1)以私法自治原理为根据。此即民事权利是私权,权利人对自己的权利有任意使用和支配的自由。既然当事人在诉讼前的实体领域可以自由支配其实体权利,那么,在诉讼领域他们依然可以自由支配自己的权利。

(2)是尊重当事人程序主体地位的需要。在民事诉讼中,只有承认和尊重当事人在诉讼程序上的主导权(即实体处分权和程序处分权),才能使其在一定范围内自行决定如何取舍程序利益,避免因程序拖延和程序耗费给其民事权利造成损害。

(四)处分原则的具体体现

1.对民事权利的处分:原告在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法;在诉讼过程中,原告可以放弃、变更、追加诉讼请求,被告可以承认原告的诉讼请求;当事人可以和解,也可以达成调解协议,等等。

2.对诉讼权利的处分:诉讼程序(含一审、二审、再审、执行程序等)是否启动,由当事人自主决定;诉讼程序启动后,是否撤回诉讼由当事人自主决定;法律允许当事人达成诉讼上的合意的,是否达成某种合意由当事人自主决定,等等。

需要注意的是,我国民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的,它是一种有限的处分,即当事人的处分不得违反法律规定,不得损害国家的、社会的、集体的和公民个人的利益;否则,法院将代表国家实行干预,即通过司法审判确认当事人某种不当的处分行为无效。

八、民事检察监督原则

(一)民事检察监督原则概述

检察监督原则,是指检察院对法院行使民事审判权和民事执行权行为的合法性进行的监督。它包括合法性原则、居中监督原则以及谦抑性原则等三个具体原则。[宋朝武主编:《民事诉讼法学》,高等教育出版社2017年版,第75页。]

2012年民事诉讼法第14条规定:“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”;第235条规定:“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”。

(二)民事检察监督原则的修订

1991年民事诉讼法规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”;两者相比,现民事诉讼法对检察监督原则的修订主要体现在以下几个方面:

1.监督范围的拓宽。(1)由原来的对人民法院的民事审判活动监督拓宽到了对整个民事诉讼活动实行法律监督,包括对执行活动的监督。(2)由原来的事后监督拓宽为全程监督。除了对生效裁判提起抗诉监督外,检察院还可以提出检察建议,对审判程序与执行程序中的违法行为进行监督。[宋朝武主编:《民事诉讼法学》,高等教育出版社2017年版,第77页。]

2.监督客体的拓宽。由原来的对人民法院做出的生效判决或裁定进行监督拓宽到对生效判决或裁定以及损害国家利益、社会公共利益的调解书的监督。同时还规定,各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为,有权向同级人民法院提出检察建议。

3.监督方式的拓宽。以前只有抗诉一种监督方式,新民诉法还增加了检察建议的监督方式,并且明确检察建议可以由地方各级人民检察院向同级人民法院提出。

4.监督手段的拓宽。新增加一个条文规定:“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要,可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”这明确肯定了检察院为有效展开监督的调查取证权。

5.监督的前置程序。民事诉讼法第209条规定:“有下列情形之一的,当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉:(1)人民法院驳回再审申请的;(2)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;(3)再审判决、裁定有明显错误的。人民检察院对当事人的申请应当在3个月内进行审查,作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。”可见,当事人在申请检察监督之前,应先申请再审。

(三)民事检察监督原则的内容

1.对人民法院生效的民事判决、裁定实行监督;

2.对损害国家利益、社会公共利益的民事调解书实行监督;

3.对民事审判程序中审判人员的违法行为实行监督;

4.对民事执行活动实行监督。

九、支持起诉原则

民事诉讼法第15条规定:“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”支持起诉必须具备三个要件:

1.支持起诉的主体是机关、团体、企业事业单位,公民个人不能支持起诉。

2.支持起诉的案件范围限于国家、集体或者个人民事权益受到损害的侵权案件。

3.支持起诉的前提是民事权益受损害的单位或个人不能、不敢或者不便提起诉讼。如果受损害的单位或个人已向人民法院起诉,则无需支持起诉。

第二节  基本制度

民事诉讼法的基本制度,是指法院审判和执行民事案件时所必须遵守的基本的行为准则。我国民事诉讼法的基本制度有:合议制、回避制、公开审判制、两审终审制。

一、合议制度

(一)合议制的概念

在我国民事诉讼中,审判组织形式包括合议制和独任制。合议制是由三名以上的单数的审判人员组成审判集体代表法院对案件进行审理和裁判的组织形式。独任制是由一名审判员组成法庭代表法院对案件进行审理和裁判的组织形式。按合议制组成的法庭成为合议庭,按独任制组成的法庭称为独任庭。合议制是审判组织的基本形式,除法律明文规定可以适用独任制审判案件的外,法院审判案件均应适用合议制,因为实行合议制,有利于发挥集体的智慧,弥补个人能力上的不足,以保证案件的审判质量,同时也有利于推进诉讼民主。

(二)不同程序的合议庭

根据民事诉讼法的规定,在不同的审判程序中,合议庭的组成人员有所不同:

1.一审(普通)程序合议庭,其组成方式有二:一是由审判员与人民陪审员组成,另一是由审判员组成。

2.二审程序的合议庭,由审判员组成,不吸收陪审员参加。

3.重审案件的合议庭,按一审程序另行组成。

4.再审程序的合议庭,原生效法律文书是由一审法院作出的,按一审程序另行组成;原生效法律文书是由二审法院作出的或者由上级法院提审的,按二审程序另行组成。

5.选民资格案件的合议庭,由审判员组成。

6.作出除权判决的合议庭、第三人撤销之诉案件的合议庭和案外人执行异议之诉案件的合议庭,[《民诉法解释》第454条规定:“适用公示催告程序审理案件,可由审判员一人独任审理;判决宣告票据无效的,应当组成合议庭审理”;第294条规定:“人民法院对第三人撤销之诉案件,应当组成合议庭开庭审理”;第310条规定:“人民法院审理执行异议之诉案件,适用普通程序”。]法律和司法解释无明文规定。

(三)合议庭的活动原则

合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任;院长或者庭长参加审判的,由院长或者庭长担任。陪审员不得担任审判长。

合议庭的成员,享有同等的权利。合议庭评议中的不同意见,必须如实记入笔录。

二、回避制度

(一)概念和意义

回避制度,是指审判人员及其他有关人员,遇有法律规定的回避情形时,退出对某一具体案件的审理或诉讼活动的制度。

回避制度可以使审判人员及其他有关人员合法地退出本案有关工作,又可以消除当事人的某些顾虑,保证案件审判的公正性。

(二)回避适用的对象

根据民事诉讼法和相关司法解释的规定,适用回避的人员包括:审判人员(包括审判员和人民陪审员)、执行员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人等。但证人不属于回避的范畴。

(三)适用回避的情形

回避制度的主要价值在于保障诉讼的公正,但其适用需具备一定的理由,符合一定的条件。对此,民事诉讼法有所规定,《民诉法解释》等司法解释也有较为详细的补充:

1.民事诉讼法的规定

民事诉讼法第44条规定:“审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;(二)与本案有利害关系的;(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的,应当依法追究法律责任。前三款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”

2.司法解释的规定

《民诉法解释》第43条规定:“审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权申请其回避:(一)是本案当事人或者当事人近亲属的;(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的;(四)是本案诉讼代理人近亲属的;(五)本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的;(六)与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系,可能影响公正审理的。”

《民诉法解释》第44条规定:“审判人员有下列情形之一的,当事人有权申请其回避:(一)接受本案当事人及其受托人宴请,或者参加由其支付费用的活动的;(二)索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的;(三)违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的;(四)为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人,或者为律师、其他人员介绍代理本案的;(五)向本案当事人及其受托人借用款物的;(六)有其他不正当行为,可能影响公正审理的。”

《民诉法解释》第45条规定:“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员,不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件,在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的,原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。”

《民诉法解释》第48条规定:“民事诉讼法第四十四条所称的审判人员,包括参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。

《民诉法解释》第49条规定:“书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定。”

(四)回避的方式

1.自行回避。此即法定回避对象遇有回避事由时主动提出回避。

2.申请回避。此即当事人或其诉讼代理人知晓回避对象有回避事由时,有权要求其回避。

3.责令回避。审判人员有应当回避的情形,没有自行回避,当事人也没有申请其回避的,由院长或者审判委员会决定其回避。

4.履职回避。凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员,不得再参与该案其他程序的审判。但是,经过第二审程序发回重审的案件,在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的,原第二审程序中合议庭组成人员不受该规定的限制。

(五)回避的程序

1.回避的提出。可以是当事人提出申请,也可以是审判人员或其他人员主动自行提出。另外,命令回避由院长或者审判委员会提出。

回避应当在案件开始审理时提出,人民法院应当依法告知当事人对合议庭组成人员、独任审判员和书记员等人员有申请回避的权利;回避事由在案件开始审理后知道的,可以在法庭辩论终结前提出。提出同避申请应当说明理由。

2.回避的决定。回避申请提出后,是否准许申请,由法院决定。决定程序为:审判人员的回避,由法院院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出3日内,以口头或书面形式作出决定;申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次,法院应当在接到申请后3日内作出复议决定,并通知复议申请人。

(六)回避的法律后果

在当事人提出回避申请到法院作出是否同意申请的决定期间,除案件需要采取紧急措施的外,被申请回避的人员应暂停执行有关本案的职务。法院决定同意申请人回避申请的,被申请回避人退出本案的审判或诉讼;法院决定驳回回避申请而当事人申请复议的,复议期间,被申请回避的人员不停止参与本案的审判或诉讼。

三、公开审判制度

(一)公开审判制的含义

公开审判制度是指法院审理民事案件,除法律规定的案件和环节外,审判过程及结果应当公开;不公开审理的案件,也应当公开宣判。公开的范围包括向群众公开和向社会公开。向群众公开,是指允许群众旁听案件审判过程;向社会公开,是指允许新闻记者采访报道法庭受理的情况,将案件向社会披露,同时允许公众查阅除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容之外的生效的裁判文书。

(二)公开审判的例外

民事诉讼法第134条规定:“人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。”据此,公开审判有两类例外案件,包括:

1.不得公开审理的案件,即绝对不公开审理的案件:(1)涉及国家秘密的案件;(2)涉及个人隐私的案件;(3)法律另有规定的不得公开审理案件。

2.可以不公开审理的案件,即相对不公开审理的案件:(1)离婚案件;(2)涉及商业秘密的案件。这两种案件可以公开审理,但若需不公开审理,前提是当事人提出了不公开审理的申请。

四、两审终审制度

两审终审制度是指一个案件经过两级人民法院审判后即告终结的制度。

根据两审终审制,一审法院作出判决、裁定后,当事人不服,且法律允许上诉的,[对第三人撤销之诉案件的判决、执行异议之诉案件的判决,当事人不服的,也可上诉。]当事人可以将案件上诉至上一级法院,该上一级法院所作出的判决、裁定,即为终审的判决、裁定,当事人不得再行上诉。

两审终审制度也有例外。主要有:

(1)最高法院所作的一审判决、裁定,为终审的判决、裁定,当事人不得上诉。

(2)基层法院及其派出法庭适用小额诉讼程序审理案件所作出的判决、裁定,也是终审的判决、裁定,当事人不得上诉。

(3)一审法院以调解方式结案的,当事人不得对调解书或调解协议提起上诉。

(4)适用特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件,实行一审终审。

(5)对一审法院的裁定,依据民事诉讼法第154条的规定,可以上诉的只有三种:不予受理的裁定、对管辖权有异议的裁定、驳回起诉的裁定,其余裁定不得上诉。

(6)宣告婚姻无效案件的判决。[《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第9条规定:“人民法院审理宣告婚姻无效案件,对婚姻效力的审理不适用调解,应当依法作出判决;有关婚姻效力的判决一经作出,即发生法律效力。涉及财产分割和子女抚养的,可以调解。调解达成协议的,另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的,当事人可以上诉。”]

【经典真题】

1.不同的审判程序,审判组织的组成往往是不同的。关于审判组织的适用,下列哪一选项是正确的?(2016-03-35,单选)

A.适用简易程序审理的案件,当事人不服一审判决上诉后发回重审的,可由审判员独任审判

B.适用简易程序审理的案件,判决生效后启动再审程序进行再审的,可由审判员独任审判

C.适用普通程序审理的案件,当事人双方同意,经上级法院批准,可由审判员独任审判

D.适用选民资格案件审理程序的案件,应组成合议庭审理,而且只能由审判员组成合议庭

【答案】D

【考点】不同审判程序的审判组织。

【解析】A项意在考查重审程序的审判组织。根据《民事诉讼法》第40条第2款规定,发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭,不得实行独任审判。故A项错误。

B项意在考查再审程序的审判组织。根据《民事诉讼法》第40条第2款规定,无论是适用一审程序还是二审程序进行审理,均须组成合议庭。故B项错误。

C项意在考查普通程序的审判组织。根据《民事诉讼法》第39条第1款规定,普通程序的审判组织只能实行法定的合议庭,不能由当事人协商确定。故C项错误。

D项意在考查选民资格案件的审判组织。根据《民事诉讼法》第178条规定,选民资格案件,须由审判员组成合议庭审理。故D项正确。

2.某区法院审理原告许某与被告某饭店食物中毒纠纷一案。审前,法院书面告知许某合议庭由审判员甲、乙和人民陪审员丙组成时,许某未提出回避申请。开庭后,许某始知人民陪审员丙与被告法定代表人是亲兄弟,遂提出回避申请。关于本案的回避,下列哪一说法是正确的?(2015-03-36,单选)

A.许某可在知道丙与被告法定代表人是亲兄弟时提出回避申请

B.法院对回避申请作出决定前,丙不停止参与本案审理

C.应由审判长决定丙是否应回避

D.法院作出回避决定后,许某可对此提出上诉

【答案】A

【考点】回避的相关问题。

【解析】A项意在考查提出回避申请的时间。《民事诉讼法》第45条第1款规定:“当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。”据此,A项正确。

B项意在考查被申请回避人员应否暂停参与本案的工作。《民事诉讼法》第45条第2款规定:“被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外。”本案无需采取紧急措施,丙应暂停参与本案工作。故B项错误。

C项意在考查回避的决定。根据《民事诉讼法》第46条的规定,审判人员的回避,由院长决定。故C项错误。

D项意在考查回避决定的救济。根据《民事诉讼法》第47条的规定,回避申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次,但不能提起上诉。故D项错误。

3.社会主义法治的价值追求是公平正义,因此必须坚持法律面前人人平等原则。下列哪一民事诉讼基本原则最能体现法律面前人人平等原则的内涵?(2014-03-35,单选)

A.检察监督原则

B.诚实信用原则

C.当事人诉讼权利平等原则

D.同等原则和对等原则

【答案】C

【考点】民事诉讼基本原则与法律面前人人平等之宪法原则的关系。

【解析】检察监督原则强调检察院对法院(法官)审判行为、执行行为及其结果的非法性、错误性的监督纠正,监督者和被监督者之间本身就有某种不平等的意味。故A项错误。

诚实信用原则主要是为了规制虚假诉讼、恶意诉讼、拖延诉讼、伪造证据、滥用诉权(权力)等现象,它不是来自宪法,而是来自私法。故B项错误。

当事人诉讼权利平等原则主要有以下内容:双方当事人的诉讼地位平等;人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利;对当事人在适用法律上一律平等。该原则既渊源于私法中的平等原则,也渊源于宪法中的法律面前人人平等原则。故C项正确。

同等原则和对等原则是针对涉外民事诉讼而言的。同等原则在一定条件下可能平等,而对等原则意味着权利的限制或义务的加重,根本不可能平等。故D项错误。

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