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2018法律职业资格考试每日一练8月21日(各科+答案+解析)

来源:法律职业资格考试网   作者:小明    2018年08月21日 09:24:12    希律法考交流群:343325550
导读:希律法考真题题库为考生提供法律职业资格考试客观题精选每日一练,以便广大考生备考2018年法律职业资格考试。

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一、单项选择题(在下列各题的备选项中,请选择1个最符合题意的选项)

1.邢某因涉嫌强奸罪被判处有期徒刑。刑罚执行期间,邢某父母找到证人金某,证明案发时邢某正与金某在外开会,邢某父母提出申诉。法院对该案启动再审。关于原判决的执行,下列哪一说法是正确的?

A.继续执行原判决

B.由再审法院裁定中止执行原判决

C.由再审法院决定中止执行原判决

D.报省级法院决定中止原判决

【答案】C

【解析】依据《刑诉解释》第三百八十二条规定,对决定依照审判监督程序重新审判的案件,除人民检察院抗诉的以外,人民法院应当制作再审决定书。再审期间不停止原判决、裁定的执行,但被告人可能经再审改判无罪,或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的,可以决定中止原判决、裁定的执行,必要时,可以对被告人采取取保候审、监视居住措施。本案中,邢某父母找到证人金某,证明案发时邢某正与金某在外开会

因此,邢某经再审可能改判无罪,人民法院可以中止执行原判决,且中止方式为决定而非裁定。C项正确。

附:本题原答案为B,其依据是《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第十一条第二款,原审被告人(原审上诉人)在押,再审可能改判宣告无罪的,人民法院裁定中止执行原裁决后,可以取保候审。但是2012年的《刑诉解释》对此作出了新的规定,答案应改为C。

2.下列哪一情形不产生不当得利之债?

A.甲向乙借款10万元,1年后根据约定偿还本息15万元

B.甲不知诉讼时效已过,向债权人乙清偿债务

C.甲久别归家,误把乙的鸡当成自家的吃掉

D.甲雇用的装修工人,误把邻居乙的装修材料用于甲的房屋装修

【答案】B

【解析】《民法通则》第九十二条规定,没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。不当得利是指无法律上的原因而获得利益,致使他人受损失的事实。

A选项,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定,借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。本选项中,甲乙约定的借款利息明显超过年利率36%,因此超过部分利息构成不当得利。A项不应选。

B选项,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定,诉讼时效期间届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。因此,甲放弃时效抗辩权,向乙清偿债务,乙的受领合法有效,不构成不当得利。B项应选。

C选项,甲误把乙的鸡当成自家的吃掉,取得了不当利益,造成了乙的财产损失,产生不当得利之债。C项不应选。

D选项,装修工人的行为致使甲取得装修材料,因此而获得的利益没有法律依据,造成了邻居乙的损失,因此构成不当得利。D不应选。

3.赵某从某商场购买了某厂生产的高压锅,烹饪时邻居钱某到其厨房聊天,高压锅爆炸致2人受伤。下列哪一选项是错误的?

A.钱某不得依据《消费者权益保护法》请求赔偿

B.如高压锅被认定为缺陷产品,赵某可向该厂也可向该商场请求赔偿

C.如高压锅未被认定为缺陷产品则该厂不承担赔偿责任

D.如该商场证明目前科技水平尚不能发现缺陷存在则不承担赔偿责任

【答案】D

【考点】消费权利、瑕疵产品侵权

【解析】A项考查瑕疵产品对第三人的侵权责任,依据《消费者权益保护法》第2条规定,消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。《产品质量法》本题钱某不是本法所规定的消费者,故不适用《消费者权益保护法》。但可依据《产品质量法》请求赔偿。A说法正确,不选。

B项考查瑕疵产品损害赔偿的消费者选择权。依据《产品质量法》35条第2款规定,消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的,可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。属于销售者责任的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。据此,赵某可向该厂也可向该商场请求赔偿,B项说法正确,不选。

C项考查生产商应承担的产品责任。依据《产品质量法》第41条,因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的,生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的,不承担赔偿责任:(1)未将产品投入流通的;(2)产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;(3)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。因此,虽然生产者的产品责任是无过错责任,法律规定了一定的免责事由,其中缺陷不存在,则可免责。C项说法正确,不选。

D项考查考查生产者的免责事由。依据《产品质量法》第42条规定,"由于销售者的过错使产品存在缺陷,造成人身、他人财产损害的,销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担赔偿责任"。商场作为销售者对产品承担过错责任,不论产品是否缺陷,只要对产品或服务存在过错,就要承担责任,除非证明无过错。D项错误。

4.甲、乙上山去打猎,在一茅屋旁的草丛中,见有动静,以为是兔子,于是一起开枪,不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上,只有一个弹孔,甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样,无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为,应当如何定性?

A.甲、乙分别构成过失致人死亡罪

B.甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪

C.甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪

D.甲、乙不构成犯罪

【答案】D

【考点】抽象事实认识错误和无罪推定原则

【解析】本题考查抽象实施认识错误。甲、乙误把小孩当作兔子打死的行为属于抽象事实认识错误,对于抽象事实认识错误的处理是在主客观相一致的范围内定罪,所以甲乙应当是过失致人死亡。但是此时无法分清楚小孩的死亡是甲和乙谁的行为造成的,按照无罪推定原则应当是甲乙均不构成犯罪,D正确。

二、多项选择题(在下列各题的备选项中,至少有两个选项是符合题目要求的)

1.关于吴某涉嫌故意泄露国家秘密罪,下列哪些选项属于需要运用证据加以证明的事实?

A.吴某是否为国家机关工作人员

B.是否存在为吴某所实施的被指控事实

C.被指控事实是否情节严重

D.是否具有法定或酌定从重、从轻、减轻及免除处罚的情节

【答案】ABCD

【考点】待证事实

【解析】《刑诉解释》第64条第1款规定:"应当运用证据证明的案件事实包括:(一)被告人、被害人的身份;(二)被指控的犯罪是否存在;(三)被指控的犯罪是否为被告人所实施;(四)被告人有无刑事责任能力,有无罪过,实施犯罪的动机、目的;(五)实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等;(六)被告人在共同犯罪中的地位、作用;(七)被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节;(八)有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实;(九)有关管辖、回避、延期审理等的程序事实;(十)与定罪量刑有关的其他事实。"

ABCD四项分别对应上述规定第1、2、5、7项,故全选。

(本题答案:ABCD,原答案为ABC)

2.甲公司拖欠乙公司的货款而被乙公司诉至法院,乙公司的委托代理律师王某未经乙公司特别授权,有权实施下列哪些诉讼行为?

A.表示同意甲公司延期1个月还款

B.要求书记员赵某回避

C.陈述案情、出示证据

D.提出管辖权异议

【答案】BCD

【考点】委托代理人的权限

【解析】《民事诉讼法》第五十九条第一款第二款规定,委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。

A选项,变更诉讼请求是特别授权代理人的权利,王某为一般代理,因此其无权同意甲公司延期1个月还款。A项错误。

B、C、D选项,均为一般代理人诉讼过程中有权行使的诉讼权利。B、C、D项正确。

3.A市甲厂是某种饮料的商标注册人,在与B市乙厂签订的该商标使用许可合同中,特别约定乙厂使用甲厂商标的饮料全部使用甲厂的包装瓶,该包装瓶仅标注甲厂的名称和产地。该合同未报商标局备案即付诸履行。下列哪些说法是正确的?

A.该商标使用许可合同无效

B.该特别约定无效

C.乙厂使用甲厂的包装瓶侵犯了甲厂的企业名称权

D.乙厂使用甲厂的包装瓶侵犯了消费者的知情权

【答案】BD

【考点】商标使用许可合同

【解析】A项:《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条规定:"商标使用许可合同未经备案的,不影响该许可合同的效力,但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的,不得对抗善意第三人。"由此可知备案不是合同的生效要件,A项说法错误。

B项:《商标法》第43条规定:"商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。许可他人使用其注册商标的,许可人应当将其商标使用许可报商标局备案,由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。"该规定属于强制性规定,当事人不得更改,其特别约定无效,B项正确。

C项:乙厂使用甲厂的包装瓶是经过甲同意的,不存在侵权问题,C项表述错误。

D项:《消费者权益保护法》第8条规定:"消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。"乙厂未按规定标注名称和场地,侵犯了消费者的知情权,D项表述正确。

4.专门机关负责保障宪法实施是宪法实施保障体制的重要形式。有关专门机关负责保障宪法实施的体制,下列哪些表述是正确的?

A.专门机关负责宪法实施的体制起源于1799年法国宪法设立的护法元老院

B.宪法法院和宪法委员会是专门机关负责保障宪法实施体制的两种主要形式

C.我国负责保障宪法实施的专门机关是全国人民代表大会及其常务委员会

D.最早提出设立宪法法院的是奥地利规范法学派代表人物汉斯·凯尔森

【答案】ABD

【解析】A选项,由专门机关负责保障宪法实施的体制起源于1799年法国宪法设立的护法元老院。根据规定,护法元老院有权撤销违反宪法的法律。A选项正确。

B选项,从发展趋势来看,由专门机关负责保障宪法实施的体制,已受到许多国家的重视,并有可能成为占主导地位的体制之一。其中,宪法法院和宪法委员会是专门机关负责保障宪法实施体制的两种主要形式。B选项正确。

C选项,我国现行宪法规定,全国人大及其常委会负有监督宪法实施的职责。由此可知,我国并没有保障宪法实施的专门机关。C选项错误。

D选项,奥地利规范法学派代表人物汉斯·凯尔森最早提出设立宪法法院。D选项正确。

三、不定项选择题(在下列各题的备选项中,请选择1个或者多个最符合题意的选项)

1.某商场使用了由东方电梯厂生产、亚林公司销售的自动扶梯。某日营业时间,自动扶梯突然逆向运行,造成顾客王某、栗某和商场职工薛某受伤,其中栗某受重伤,经治疗半身瘫痪,数次自杀未遂。现查明,该型号自动扶梯在全国已多次发生相同问题,但电梯厂均通过更换零部件、维修进行处理,并未停止生产和销售。

关于赔偿主体及赔偿责任,下列选项正确的是:

A.顾客王某、栗某有权请求商场承担赔偿责任

B.受害人有权请求电梯厂和亚林公司承担赔偿责任

C.电梯厂和亚林公司承担连带赔偿责任

D.商场和电梯厂承担按份赔偿责任

【答案】ABC

【解析】A项考查经营者的产品瑕疵侵权责任。依据《消费者权益保护法》第48条第2款的规定,"经营者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,应当承担侵权责任",《侵权责任法》第37条亦有类似的规定,A正确。

B、C项考查生产者、销售商的产品瑕疵侵权责任。依据《产品质量法》第43条的规定,"因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任,产品的销售者赔偿的,产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任,产品的生产者赔偿的,产品的生产者有权向产品的销售者追偿"。《侵权责任法》第43条有相同规定,电梯厂和亚林公司是缺陷电梯的生产者和销售者,BC正确。

D项考查销售商是否承担安份责任。依据上述《产品质量法》第43条的规定,商场赔偿后,可向缺陷产品生产者全部追偿,不是按份赔偿责任,D错误。

2.2006年7月20日,法院判决被告赔偿原告医疗费等1.8万元,陈某无过错不承担责任。2006年7月25日,李某以诉讼代理人的身份,以一审被告为被上诉人提起上诉;被告以陈某为被上诉人提起上诉;陈某以一审被告为被上诉人提起上诉。依据法律和司法解释,下列选项正确的是:

A.李某、一审被告、陈某的上诉都是合法的

B.一审被告的上诉不合法,因一审判决没有涉及陈某的责任,陈某不可以作为被上诉人

C.李某的上诉是不合法的

D.陈某的上诉不合法,因一审判决没有涉及陈某的责任,陈某不可以作为上诉人

【答案】CD

【考点】上诉

【解析】根据《民诉法解释》第82条规定,在一审诉讼中,无独立请求权的第三人无权提起管辖权异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉,人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人,有权提起上诉。本题中,因为一审并没有判决陈某承担民事责任,所以陈某无权提起上诉,但是在任何情况下都可以成为被上诉人。A、B错误,D正确。第321条规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人,可以代理当事人提起诉讼。李某作为小龙的法定代理人,其是以被代理小龙的名义提起上诉的,而不是以法定代理人的身份提起上诉,C正确。

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