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2018法律职业资格考试每日一练8月27日(各科+答案+解析)

来源:法律职业资格考试网   作者:小明    2018年08月27日 11:48:51    希律法考交流群:343325550
导读:希律法考真题题库为考生提供法律职业资格考试客观题精选每日一练,以便广大考生备考2018年法律职业资格考试。

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一、单项选择题(在下列各题的备选项中,请选择1个最符合题意的选项)

1.甲、乙、丙诉丁遗产继承纠纷一案,甲不服法院作出的一审判决,认为分配给丙和丁的遗产份额过多,提起上诉。关于本案二审当事人诉讼地位的确定,下列哪一选项是正确的?

A.甲是上诉人,乙、丙、丁是被上诉人

B.甲、乙是上诉人,丙、丁是被上诉人

C.甲、乙、丙是上诉人,丁为被上诉人

D.甲是上诉人,乙为原审原告,丙、丁为被上诉人

【答案】D

【考点】二审当事人诉讼地位的确定。

【解析】上诉人和被上诉人均是一审程序中的当事人,或者其继承人、办理了承担诉讼手续的诉讼承担人。上诉人,是指提起上诉的一方当事人;被上诉人,是指与上诉人的上诉请求有直接利害关系的当事人。[王福华:《民事诉讼法学(第二版)》,清华大学出版社2015年版,第347页。]上诉人与被上诉人之间往往存在利益冲突。这种冲突在一审过程中也许尚未表现出来,而是在一审判决时表现出来。换言之,是一审判决导致了上诉人和被上诉人之间的这种利益冲突。我们以为,这是确定上诉人与被上诉人诉讼地位的一般标准。按照这一标准,一审程序中的同一方当事人(即必要共同诉讼人)之间可能分别成为上诉人和被上诉人,一审中的各方当事人之间也可能分别成为上诉人和被上诉人。此外,《适用解释》第317条、319条还规定了特殊情形下二审当事人诉讼地位的确定办法。[《适用解释》第317条规定:"双方当事人和第三人都提起上诉的,均列为上诉人。人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位";第319条规定:"必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的,按下列情形分别处理:(一)上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见,不涉及其他共同诉讼人利益的,对方当事人为被上诉人,未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明;(二)上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见,不涉及对方当事人利益的,未上诉的同一方当事人为被上诉人,对方当事人依原审诉讼地位列明;(三)上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的,未提起上诉的其他当事人均为被上诉人。"]此例中,甲、乙、丙三人在一审中是必要共同诉讼原告,丁是被告。甲不服法院作出的一审判决,认为分配给丙和丁的遗产份额过多,提起上诉,而认为一审法院判决乙的继承份额较为恰当,对乙不提起上诉。即甲(原审原告)分别与丙(原审原告)、丁(原审被告)之间存在利益冲突,甲提起上诉,应列甲为上诉人,与甲存在利害冲突的对方——丙和丁则应列为被上诉人。故本题的四个选项中,只有D项正确。另需注意的是,本题不能依据《适用解释》第319条的规定来确定二审当事人的诉讼地位,因为该例上诉人与被上诉人中,既有一审原告与原告之间的冲突,也有一审原告和被告之间的冲突,第319规定的三种情形没有哪一种情形适合。

2.2011年7月,某市公安机关模仿诗歌《见与不见》的语言和风格,在官方网站上发布信息,敦促在逃人员投案自首:"你逃,或者不逃,事就在那,不改不变。你跑,或者不跑,网就在那,不撤不去。你想,或者不想,法就在那,不偏不倚。你自首,或者不自首,警察就在那,不舍不弃。早日去投案,或者,惶惶终日,潜逃无聊,了结真好。"关于某市公安机关的做法,下列哪一说法是恰当的?

A.公安机关有权减轻或免除对自首人员的处罚

B.公安机关应以社会管理职能代替政治统治职能

C.公安机关可以从实际工作出发,对法律予以行政解释

D.公安机关可以创新工作手段、利用有效宣传形式,促进全面充分履职

【答案】D

【考点】公安机关的职能

【解析】A选项,根据法律规定,只有审判机关才可以依法减轻或免除对犯罪人员的处罚,公安机关无权减轻或免除对犯罪人员的处罚。A项错误。

B选项,社会管理职能和政治统治职能是国家机关的两项基本职能,不能相互代替。B项错误。

C选项,根据法律规定,法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会,某市公安机关无权作出法律解释。C项错误。

D选项,公安机关模仿诗歌的形式,促使在逃人员投案自首,是采用创新手段,充分履行职责的表现。D项正确。

3.甲因琐事与乙发生争执,甲被乙打成轻伤。甲向法院提起自诉需要对伤情进行鉴定。对此,应当由下列哪类鉴定机构进行鉴定?

A.公安机关设立的鉴定机构

B.省级人民政府指定的医院C司法行政部门设立的鉴定机构

D.司法行政部门登记设立的鉴定机构

【答案】D

【解析】AC选项,根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第7条规定:侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。因此公安机关设立的鉴定机构不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务,且甲提起的是自诉案件,无权委托公安机关设立的鉴定机构来进行鉴定,A选项错误。司法行政部门不得设立鉴定机构,故C选项错误。

B选项,省级人民政府指定的医院进行的鉴定只有法定一种情形:罪犯确有严重疾病需要保外就医,而甲的自诉伤情鉴定不属于上述情形,B选项错误。

D选项,根据前述决定第2条规定:国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:(1)法医类鉴定;(2)物证类鉴定;(3)声像资料鉴定;(4)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的,从其规定。因此,由司法行政部门登记设立的鉴定机构鉴定是正确的。D选项正确。

4.2009年1月,甲(1993年4月生)因抢劫罪被判处有期徒刑1年。2011年3月20日,甲以特别残忍手段故意杀人后逃跑,6月被抓获。关于本案,下列哪一选项是正确的?

A.根据从旧兼从轻原则,本案不适用《刑法修正案(八)》

B.对甲故意杀人的行为,应当从轻或者减轻处罚

C.甲在审判时已满18周岁,可以适用死刑

D.甲构成累犯,应当从重处罚

【答案】B

【考点】《刑法修正案(八)》的有关内容及关于未成年人犯罪的特殊规定

【解析】A选项考查刑法的溯及力,《中华人民共和国刑法修正案(八)时间效力问题的解释》(简称《刑法修正案(八)时间效力问题的解释》,下同)第三条第一款规定,被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或者赦免以后,在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用修正前刑法第六十五条的规定;但是,前罪实施时不满十八周岁的,是否构成累犯,适用修正后刑法第六十五条的规定。本题中,甲实施前罪时不满18周岁,其是否构成累犯,应适用修正后第六十五条的规定,即适用《刑法修正案(八)》的规定。A项错误。

B选项,《刑法》第十七条第三款规定,已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。B项正确。

C选项,《刑法》第四十九条第一款规定,犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。本题中,甲犯罪时不满18周岁,不应适用死刑。注意,是犯罪时不满十八周岁,而不是审判时。C项错误。

D选项,根据《刑法修正案(八)》对第六十五条的规定,被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。据此可知,不满十八周岁的人不构成累犯。

二、多项选择题(在下列各题的备选项中,至少有两个选项是符合题目要求的)

1.下列哪些犯罪行为,应按数罪并罚的原则处理?

A.拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女

B.司法工作人员枉法裁判又构成受贿罪

C.参加黑社会性质组织又杀人

D.组织他人偷越国边境又强奸被组织人

【答案】CD

【考点】数罪并罚的明文规定

【解析】本题考查数罪并罚的适用。根据《刑法》第240条规定:"拐卖妇女、儿童的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产:…(三)奸淫被拐卖的妇女的;"在拐卖拐卖妇女过程中奸淫被拐卖妇女法定刑升格,不是数罪并罚,A错误。第399条的第四款规定:"司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。"司法工作人员枉法裁判又构成受贿罪的,按牵连犯从一重处罚,B错误。第294条第四款的规定:"犯前三款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。"C正确。第318条第二款的规定:"犯前款罪,对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。"D正确。

2.甲公司向乙银行贷款100万元,由A公司和B公司作为共同保证人,并以甲公司的厂房作抵押担保。其后,甲公司因严重资不抵债而向法院申请破产。法院裁定受理破产申请,并指定了破产管理人。下列哪些选项是正确的?

A.管理人可以优先清偿乙银行的债务

B.如A公司已代甲公司偿还了乙银行贷款,则其可向管理人申报100万元债权

C.如乙银行不申报债权,则A公司或B公司均可向管理人申报100万元债权

D.如乙银行已申报债权并获40万元分配,则剩余60万债权因破产程序终结而消灭

【答案】BC

【考点】破产债权申报制度和别除权制度

【解析】A选项考查破产个别清偿无效,根据《企业破产法》第16条规定:人民法院受理破产申请后,债务人对个别债权人的债务清偿无效。故管理不可以优先清偿乙银行的债务,A项错误。

BC选项考查债权申报,根据《破产法》第51条规定:债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的,以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的,以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是,债权人已经向管理人申报全部债权的除外。故BC项均正确。

D选项考查破产别除权,根据《破产法》第109条规定:对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。第110条规定:享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的,其未受偿的债权作为普通债权;放弃优先受偿权利的,其债权作为普通债权。故乙银行的债权转为普通债权,而非消灭,D项错误。

3.根据我国《立法法》的规定,下列哪些主体既可以向全国人民代表大会,也可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律案?

A.国务院

B.中央军事委员会

C.全国人民代表大会各专门委员会

D.三十名以上全国人民代表大会代表联名

【答案】ABC

【考点】向全国人民代表大会常务委员会提出法律案的主体

【解析】根据《立法法》第14条第2款规定:全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会,可以向全国人民代表大会提出法律案,由主席团决定列入会议议程。另根据《立法法》第26条第2款规定:国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会,可以向常务委员会提出法律案,由委员长会议决定列入常务委员会会议议程,或者先交有关的专门委员会审议、提出报告,再决定列入常务委员会会议议程。如果委员长会议认为法律案有重大问题需要进一步研究,可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。综合上述两条规定,ABC项符合题意。D项错误。

4.中日合资的甲公司与设在日本的日本乙公司(其在中国没有住所)在中国A县订立一份购销合同,合同约定乙公司向甲公司出售5台电子设备,并由乙公司负责将该电子设备运到甲公司所在地的B县。此外,还约定一旦发生争议无论向哪国法院起诉,均适用日本民事诉讼法。在合同履行过程中,甲公司发现乙公司提供的产品中有2台电子设备存在严重质量瑕疵,经交涉未能解决,于是向我国法院起诉,要求乙公司承担违约责任。下列哪些选项是正确的?

A.A县法院对本案有管辖权

B.B县法院对本案有管辖权

C.本案应当适用中国民事诉讼法

D.本案应当适用日本民事诉讼法

【答案】ABC

【考点】特殊地域管辖

【解析】A、B选项,《民事诉讼法》第二百六十五条规定,因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。因此,本案可以由合同签订地(中国A县)、合同履行地(中国B县)人民法院管辖。A、B项正确。

C、D选项,《民事诉讼法》第四条规定,凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法。第二百五十九条规定,在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼,适用本编规定。本编没有规定的,适用本法其他有关规定。因此,本案应当适用中国民事诉讼法。C项正确,D项错误。

5.甲公司于2006年3月2日签发同城使用的支票1张给乙公司,金额为10万元人民币,付款人为丁银行。次日,乙公司将支票背书转让给丙公司。2006年3月17日,丙公司请求丁银行付款时遭拒绝。丁银行拒绝付款的正当理由有哪些?

A.丁银行不是该支票的债务人

B.甲公司在丁银行账户上的存款仅有2万元人民币

C.甲该支票的债务人应该是甲公司和乙公司

D.丙公司未按期提示付款

【答案】BD

【考点】票据抗辩

【解析】AC选项,丁银行是办理支票存款业务的商业银行,只要支票出票人与其有现实的资金关系,则不得以自己不是该支票的债务人为由拒绝付款。所以AC选项错误。

B选项,《票据法》第87条规定:"支票的出票人所签发的支票金额不得超过其付款时在付款人处实有的存款金额。出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额的,为空头支票。禁止签发空头支票。"之规定可知,甲公司签发的票面金额是10万元的支票,而其在丁银行账户上的存款只有2万元,是空头支票,付款人丁银行可以此对持票人丙公司的付款请求进行抗辩,B选项正确。

D选项,根据《票据法》第91条第1款:"支票的持票人应当自出票日起10日内提示付款;异地使用的支票,其提示付款的期限由中国人民银行另行规定。"以及第2款:"超过提示付款期限的,付款人可以不予付款;付款人不予付款的,出票人仍应当对持票人承担票据责任。"之规定可知,甲公司于2006年3月2日签发同城支票,应在出票日起10日以内即2006年3月12日以前提示承兑,而最后持票人丙公司于2006年3月17日提示付款已经超过了该期限,付款人丁银行得拒绝付款。D选项正确。

三、不定项选择题(在下列各题的备选项中,请选择1个或者多个最符合题意的选项)

1.据《二刻拍案惊奇》,大儒朱熹作知县时专好锄强扶弱。一日有百姓诉称:"有乡绅夺去祖先坟茔作了自家坟地"。朱熹知当地颇重风水,常有乡绅强占百姓风水吉地之事,遂亲往踏勘。但见坟地山环水绕,确是宝地,遂问之,但乡绅矢口否认。朱熹大怒,令掘坟取证,见青石一块,其上多有百姓祖先名字。朱熹遂将坟地断给百姓,并治乡绅强占田土之罪。殊不知青石是那百姓暗中埋下的,朱熹一片好心办了错案。对此,下列说法正确的是:

A.青石上有百姓祖先名字的生活事实只能被建构为乡绅夺去百姓祖先坟茔的案件事实

B."有乡绅夺去祖先坟茔作了自家坟地"是一个规范语句

C.勘查现场是确定案件事实的必要条件,但并非充分条件

D.裁判者自身的价值判断可能干扰其对案件事实的认定

【答案】CD

【解析】A选项错误。青石上有百姓祖先名字的生活事实,在办案人朱熹思维中被构建成为该坟地属于告状百姓的证据。

B选项错误。规范语句是含有道义助动词的句子,本题中的句子不含有规范助动词,是一个普通的陈述语句。

C选项正确。必要条件是指有结论必有前提,前提并不一定能得出结论。充分条件是指有前提必有结论。本题中,朱熹即使勘查了现场,仍然未能正确确定案件事实,说明勘查现场并不一定能正确办案,仅是正确办案的必要条件而非充分条件。

D选项正确。案件事实并非客观事实,而是由办案人主观建构起来的主观事实,因此其自身的价值判断,形成一种先入为主的成见,可能干扰其对案件事实的认定。

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