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2018法律职业资格考试每日一练9月5日(各科+答案+解析)

来源:法律职业资格考试网   作者:小明    2018年09月05日 10:14:28    希律法考交流群:343325550
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一、单项选择题(在下列各题的备选项中,请选择1个最符合题意的选项)

1.根据我国《村民委员会组织法》的规定,关于村民委员会的范围调整,下列哪一选项是正确的?

A.由村民委员会主任提出,经村民会议讨论同意后,报乡级人民政府批准

B.由村民委员会主任提出,经村民会议讨论同意后,报乡级人民代表大会批准

C.由乡级人民政府提出,经村民会议讨论同意后,报县级人民政府批准

D.由乡级人民政府提出,经村民会议讨论同意后,报县级人民代表大会批准

【答案】C

【考点】村民委员会的范围调整

【解析】《村民委员会组织法》第3条第2款规定:村民委员会的设立、撤销、范围调整,由乡、民族乡、镇的人民政府提出,经村民会议讨论同意后,报县级人民政府批准。故C项符合题意,ABD错误。

2.2010年某日,甲到乙家,发现乙家徒四壁。见桌上一块玉坠,断定是不值钱的仿制品,甲便顺手拿走。后甲对丙谎称玉坠乃秦代文物,值5万元,丙以3万元买下。经鉴定乃清代玉坠,市值5000元。关于本案的分析,下列哪一选项是错误的?

A.甲断定玉坠为不值钱的仿制品具有一定根据,对"数额较大"没有认识,缺乏盗窃犯罪故意,不构成盗窃罪

B.甲将所盗玉坠卖给丙,具有可罚性,不属于不可罚的事后行为

C.不应追究甲盗窃玉坠的刑事责任,但应追究甲诈骗丙的刑事责任

D.甲诈骗丙的诈骗数额为5万元,其中3万元既遂,2万元未遂

【答案】D

【考点】犯罪故意的认定、盗窃罪和诈骗罪的认定

【解析】由于本案盗窃行为发生于2010年,故不能适用《刑法修正案(八)》(2011年5月1日生效)的规定,即不能适用"入户盗窃"、"携带凶器盗窃"与"扒窃"的规定,只能适用"盗窃数额较大"、"多次盗窃"的规定。

A选项正确。甲客观上入户盗窃了价值数额较大(5000元)的清代玉坠,属于"盗窃数额较大的财物";但行为时甲合理地(乙家家徒四壁)认为玉坠为不值钱的仿制品,没有认识到"数额较大",因而甲缺乏盗窃罪的犯罪故意。据此,甲的行为在盗窃罪的犯罪内主客观并不统一,不成立盗窃罪。

B选项正确。甲取得该玉坠的行为不成立犯罪。之后实施的行为如果侵犯新的法益、具有责任的话,则要成立新的犯罪。甲将所盗玉坠谎称为秦代文物,欺骗他人财物,具有可罚性,成立诈骗罪,不属于不可罚的事后行为。

C选项正确。由于甲缺乏盗窃罪的犯罪故意,故其行为不成立盗窃罪;但甲诈骗丙钱财的行为侵犯了新的法益,甲对该行为应当承担刑事责任。

D选项错误。同一个故意犯罪行为,其犯罪形态只有一个,不可能既是犯罪既遂,又是犯罪未遂。对于结果的判断,应以整个犯罪行为最终的法益侵犯形态为标准进行判断。诈骗罪犯罪数额的认定,不是以行为人意图骗取的数额为标准,而是以实际骗取的他人财物为标准。甲意图骗取5万元,但实际上骗取了丙3万元钱,因此诈骗数额应为3万元,而且达到了数额较大(3000元)的标准,应当成立诈骗罪的既遂。

3.朱某因婚外恋产生杀害妻子李某之念。某日晨,朱在给李某炸油饼时投放了可以致死的"毒鼠强"。朱某为防止其6岁的儿子吃饼中毒,将其子送到幼儿园,并嘱咐其子等他来接。不料李某当日提前下班后将其子接回,并与其子一起吃油饼。朱某得知后,赶忙回到家中,其妻、子已中毒身亡。关于本案,下列哪一说法是正确的?

A.朱某对其妻、子的死亡具有直接故意

B.朱某对其子的死亡具有间接故意

C.朱某对其子的死亡具有过失

D.朱某对其子的死亡属于意外事件

【答案】C

【考点】故意和过失的关系

【解析】A选项,直接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生的心理态度。本题中,朱某采取积极手段,希望毒死妻子李某,对李某具有直接故意。但是,朱某并不希望毒死儿子,不具有直接故意,A项错误。

BC选项,间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且有意放任,以致发生这种结果的心理态度。过于自信的过失,是指行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果,但轻信能够避免以致发生这种结果的心理态度。本题中,朱某认识到了儿子有可能会和妻子一起吃炸油饼,但是,他排斥这种结果,并且采取了积极措施,如送进幼儿园等,自信能够避免,因而朱某对儿子的死亡不是间接故意,而是过于自信的过失,B项错误,C项正确。

D选项,意外事件,是指行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于行为人的故意或者过失,而是由于不能预见的原因所引起的。本题中,朱某虽然也采取了积极措施防止儿子死亡的结果发生,但是他也应该认识到这种结果依然会发生的可能性,因而不是意外事件,D项错误。

4.关于假释,下列哪一选项是正确的?

A.被假释的犯罪分子,未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利

B.对于犯杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪的犯罪分子,即使被判处l0年以上有期徒刑,也不得适用假释

C.对于累犯,只要被判处的刑罚为10年以下有期徒刑,均可适用假释

D.被假释的犯罪分子,在假释考验期间再犯新罪的,不构成累犯

【答案】D

【考点】假释的适用条件(对象条件、限制条件、实质条件)

【解析】A选项,根据《刑法》第84条:"被宣告假释的犯罪分子,应当遵守下列规定:(一)遵守法律、行政法规,服从监督;(二)按照监督机关的规定报告自己的活动情况;(三)遵守监督机关关于会客的规定;(四)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经监督机关批准"之规定可知,其中并未规定"被假释的犯罪分子,未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利"。A选项错误。

BC选项,根据《刑法》第81条第2款:"对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释"之规定可知,一是对累犯不得假释;二是因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。因此,B、C选项中的说法都不正确。

D选项,根据《刑法》第65条:"被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。""前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算"之规定可知,被假释的犯罪分子,只有在假释期满之日起五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,才构成累犯。D选项的说法是正确的。

5.甲、乙订立一份价款为十万元的图书买卖合同,约定甲先支付书款,乙两个月后交付图书。甲由于资金周转困难只交付五万元,答应余款尽快支付,但乙不同意。两个月后甲要求乙交付图书,遭乙拒绝。对此,下列哪一表述是正确的?

A.乙对甲享有同时履行抗辩权

B.乙对甲享有不安抗辩权

C.乙有权拒绝交付全部图书

D.乙有权拒绝交付与五万元书款价值相当的部分图书

【答案】D

【考点】双务合同履行抗辩权

【解析】A项:《合同法》第66条的规定:"当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。"在本题中,甲乙约定了先后履行顺序,因此当事人之间不享有同时履行抗辩权,A项表述错误。

B项:《合同法》第68条规定:"应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。"此条是关于不安抗辩权的规定,不安抗辩权只能由应当先履行债务的当事人行使,本案中,甲不存在行使该权利的情形。B项表述错误。

C、D项:"《合同法》第67条规定:"当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。"本案中,甲已经支付了5万元,只有余下的5万元尚未交付,由规定可知乙只能拒绝交付与五万元书款价值相当的图书,而不能拒绝交付全部图书,C项表述错误,D项正确。

二、多项选择题(在下列各题的备选项中,至少有两个选项是符合题目要求的)

1.关于刑事管辖权,下列哪些选项是正确的?

A.甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为,中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权

B.隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后,因争抢座位,F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法

C.中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时,定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约

D.外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的,即使按照中国刑法的规定,该罪的最低刑为3年以上有期徒刑,也可能不适用中国刑法

【答案】ABD

【考点】刑法的空间效力

【解析】本题考查刑法的空间效力。根据《刑法》第6条规定:"凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。"甲和陈某构成共同犯罪,在共犯情况下,共同犯罪行为或者共同犯罪结果只要有一部分发生在我国境内就认定为在本国领域内犯罪,而陈某的犯罪行为在中国境内,所以甲的教唆行为也受中国管辖,所以A项是正确的。根据第二款可知,我国领域的延伸只限于中华人民共和国船舶或者航空器,对于国际列车或者长途汽车并不属于领域延伸的范围,所以在长途汽车上的犯罪不属于我国管辖,B正确。

第9条规定:"对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。"所以对于适用普遍管辖原则的时候定罪量刑适用中国法而不是缔结的国际条约,C错误。

第8条规定:"外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。"所以尽管在中国要处罚三年以上刑罚的,但在犯罪地不受处罚的不属于中国管辖,D正确。

2.甲公司委托乙公司开发印刷排版系统软件,付费20万元,没有明确约定著作权的归属。后甲公司以高价向善意的丙公司出售了该软件的复制品。丙公司安装使用5年后,乙公司诉求丙公司停止使用并销毁该软件。下列哪些表述是正确的?

A.该软件的著作权属于甲公司

B.乙公司的起诉已超过诉讼时效

C.丙公司可不承担赔偿责任

D.丙公司应停止使用并销毁该软件

【答案】CD

【解析】A项考查委托作品的著作权归属。依据《计算机软件保护条例》第11条规定,接受他人委托开发的软件,其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定;无书面合同或者合同未作明确约定的,其著作权由受托人享有。本题中软件的著作权由受托人乙公司享有,A项错误。

B项考查著作权侵权行为的诉讼时效。因丙公司的侵权行为一直持续,不受诉讼时效限制,B项错误。

CD项考查善意第三人的法律责任。依据《计算机软件保护条例》第30条规定,软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的,不承担赔偿责任;但是,应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的,复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。C、D项正确。

3.我国《著作权法》不适用于下列哪些选项?

A.法院判决书

B.《与贸易有关的知识产权协定》的官方中文译文

C.《伯尔尼公约》成员国国民的未发表且未经我国有关部门审批的境外影视作品

D.奥运会开幕式火炬点燃仪式的创意

【答案】ABD

【考点】著作权法的适用范围

【解析】A需哪些,根据《著作权法》第五条规定,本法不适用于:(一)法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文;(二)时事新闻;(三)历法、通用数表、通用表格和公式。A项法院判决书符合第一款的规定,A项应选。

B选项,同依据《著作权法》第五条第一款,《与贸易有关的知识产权协定》的官方中文译文不能成为著作权的客体。B项应选。

C选项,根据《著作权法》第三条第(六)项的规定,影视作品属于著作权法保护的客体。另外,《著作权法》第二条第一、二款规定,中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权,受本法保护。该国与我国共同参加了《伯尔尼公约》,因此,该国国民创作的作品受我国《著作权法》的保护,且不论是否发表,均受《著作权法》的保护。C项不应选。

D选项,根据《著作权法》第三条的规定,著作权法保护的作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。其中构成要件之一是"可复制性""奥运会开幕式火炬点燃仪式的创意",还属于意识上的东西,并不能通过某种有形形式复制,不属于《著作权法》中说的作品。D项应选。

4.关于罪数,下列哪些选项是正确的(不考虑数额或情节)?

A.甲使用变造的货币购买商品,触犯使用假币罪与诈骗罪,构成想象竞合犯

B.乙走私毒品,又走私假币构成犯罪的,以走私毒品罪和走私假币罪实行数罪并罚

C.丙先后三次侵入军人家中盗窃军人制服,后身穿军人制服招摇撞骗。对丙应按牵连犯从一重罪处罚

D.丁明知黄某在网上开设赌场,仍为其提供互联网接入服务。丁触犯开设赌场罪与帮助信息网络犯罪活动罪,构成想象竞合犯

【答案】BD

【考点】罪数

【解析】A项是错误的,理由在于,使用变造的假币不构成使用假币罪,因为使用假币罪指的是使用伪造的假币的行为。注意,因为刑法已经将"伪造"与"变造"相区分,则不能将伪造解释为"包含变造"的行为。因此,甲仅成立诈骗罪。

B项是正确的,理由在于,走私毒品与走私假币,分别成立走私毒品罪与走私假币罪,且二者之间不存在牵连关系,应成立数罪。

C项是错误的,理由在于,丙三次入户盗窃军人制服,成立盗窃罪(入户盗窃、多次盗窃无需数额较大),后身穿军人招摇撞骗的行为成立冒充军人招摇撞骗罪,且二者之间并无类型性的牵连关系,因此成立数罪。

D项是正确的,理由在于,丁明知他人开设赌场而为他人提供互联网接入服务,既触犯开设赌场罪(帮助犯),又触犯帮助信息网络犯罪活动罪(正犯),属于一行为触犯数罪名的想象竞合。

三、不定项选择题(在下列各题的备选项中,请选择1个或者多个最符合题意的选项)

1.甲厂经某市采砂许可证的法定发放机关地质矿产局批准取得了为期5年的采砂许可证,并经某区水电局等部门批准,在区江河管理站划定的区域内采砂。后因缴纳管理费问题与水电局发生纠纷。随后,该水电局越权向乙厂颁发了采砂许可证,准予乙厂在甲厂已被划定的区域内采砂。下列说法正确的是:

A.根据甲厂的申请,某市地质矿产局可以撤销水电局发给乙厂的采砂许可证

B.水电局应当撤销给乙厂发放的采砂许可证

C.若乙厂的采砂许可证被撤销,发放许可证的水电局应承担乙厂相应的经济损失

D.甲厂可以要求水电局赔偿因向乙厂颁发许可证给自己造成的经济损失

【答案】ABCD

【考点】行政许可的撤销

【解析】ABC选项,根据《行政许可法》第69条规定:有下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可:(一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;(二)超越法定职权作出准予行政许可决定的;(三)违反法定程序作出准予行政许可决定的;(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;(五)依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。依照前两款的规定撤销行政许可,可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销。依照本条第一款的规定撤销行政许可,被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的,被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。本题中,水电局没有发放采砂许可证的权力,其应当撤销给乙厂发放的采砂许可证,也可以由被越权的行政机关根据利害关系的申请撤销,AB项正确。且乙厂没有违法行为,水电局应当承担赔偿责任,C项正确。

D选项,根据《行政许可法》第76条规定:行政机关违法实施行政许可,给当事人的合法权益造成损害的,应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。故甲厂可以要求违法发放许可证的水电局赔偿损失,D项正确。

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