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2019年司法考试三国《国际投资法》知识点

来源:希律网   作者:陈炏    2019年01月09日 11:19:56    希律法考交流群:702233167
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导读:《国际投资法》是2019年法律职业资格考试三国的考点之一,下面希律网法考频道为你精需要掌握的知识点。

希律网法考频道为大家整理2019年法律职业资格考试三国《国际投资法》知识点,商经精讲系列教材将知识点分章节逐一解析,将知识融会贯通,高效提分。

一、《多边投资担保机构公约》

为了缓解或消除外国投资者对政治风险的担心,世界银行于1984年制定了《多边投资担保机构公约》的草案,几经修订后于1985年在韩国汉城通过,依公约于1988年4月建立了多边投资担保机构(Multilateral Investment Guarantee Agency,MIGA),该机构是世界银行集团的第五个新成员,直接承保成员国私人投资者在向发展中国家成员投资时可能遭遇的政治风险。中国于1988年4月30日批准该公约,是其创始会员国。

(一)多边投资担保机构的宗旨

通过自身业务活动来推动成员国之间的投资,特别是向发展中国家会员国投资,以补充国际复兴开发银行、国际金融公司和其他国际性开发机构的活动,并对投资的非商业性的风险予以担保,以促进向发展中成员国的投资流动。

(二)多边投资担保机构担保的主要内容

1. 承保风险

①货币汇兑险,承保由于东道国的责任而采取的任何措施,使投资人无法自由将其投资所得、相关投资企业破产的清算收入及其他收益兑换成可自由使用的货币,或依东道国的法律,无法将相关收益汇出东道国的风险。导致货币汇兑风险的行为可是是东道国采取的积极行为,如明确以法律等手段禁止货币的兑换和转移,也可以是消极地限制货币兑换或汇出,如负责业务的政府机构长期拖延协助投资人兑换或汇出货币。

②征收和类似措施险,承保由于东道国政府的责任而采取的任何立法或措施,使担保人对其投资的所有权或控制权被剥夺,或剥夺了其投资中产生的大量效益的风险。

③战争内乱险,承保影响投资项目的战争或内乱而导致的风险。战争和内乱险的发生并不以东道国是否为一方或是否发生在东道国领土内为前提,即如战争发生在投资东道国的邻国,但影响投资项目的正常营运或造成了某些破坏,则投资人仍可从多边投资担保机构取得赔偿。

④政府违约险,即东道国对担保权人的违约,且担保人无法求助于司法或仲裁部门对违约的索赔作出裁决,或司法或仲裁部门未能在合理期限内作出裁决,或有这样的裁决而不能实施。

此外,依公约规定,应投资者和东道国联合申请和经机构董事会特别多数票通过,承保范围还可扩大到上述险别以外的其他非商业风险。

2. 合格投资者

《公约》第13条规定,符合下列条件的自然人和法人均有资格取得机构的担保:

①该自然人不是东道国的国民;

②该法人不具有东道国的法人资格或在该东道国设有主要营业地点;

③相关法人的经营以商业盈利为目的。

但如投资者和东道国的联合申请,且用于投资的资本来自东道国境外,经机构董事会特别多数票通过,可将合格投资者扩大到东道国的自然人、在东道国注册的法人以及其多数资本为东道国国民所有的法人。

3. 合格的投资

①投资形式:公约第12条规定了投资的形式,包括股权投资、非股权投资,经机构董事会特别多数同意,可将担保投资的范围扩大到其他任何形式的中长期投资,但出口信贷不在MIGA的担保范围之内。

②风险的避免:为了尽可能避免承保的投资遭遇政治风险,合格投资必须是经济上合理的投资;能对东道国经济发展作出贡献的投资;符合东道国和投资者本国法律的合法投资;与东道国经济发展目标和重点相一致。

③投资开始的时间:为了最大限度地降低资本输入国对MIGA所承保的投资采取征收或国有化措施,MIGA要求有权取得担保的投资项目限于投保人提出申请注册之后才开始执行的投资项目。

4. 合格东道国

担保机构成立的目的是要促进生产性资金流向发展中国家,因此,《公约》第12条和第14条明确规定,机构只对向发展中国家成员领土内的投资予以担保,且要求外资必须能够在这些发展中国家得到公正平等的待遇和法律保护。

5. 代位权

《公约》规定,担保合同要求担保权人在向机构要求支付前,寻求在当时条件下合适的、按东道国法律可随时利用的行政补救方法。多边投资担保机构一经向投保人支付或同意支付赔偿,即代位取得投保人对东道国或其他债务人所拥有的有关承保投资的各种权利或索赔权,各成员国都应承认多边投资担保机构的此项权利。

【经典真题】

甲国T公司与乙国政府签约在乙国建设自来水厂,并向多边投资担保机构投保。依相关规则,下列哪一选项是正确的?(2016-01-44)

A.乙国货币大幅贬值造成T公司损失,属货币汇兑险的范畴

B.工人罢工影响了自来水厂的正常营运,属战争内乱险的范畴

C.乙国新所得税法致T公司所得税增加,属征收和类似措施险的范畴

D.乙国政府不履行与T公司签订的合同,乙国法院又拒绝受理相关诉讼,属政府违约险的范畴

答案:D

二、《与贸易有关的投资措施协议》

由于GATT(《关税及贸易总协定》)仅对贸易作出了规定,没有针对投资的规定,投资限制逐渐成为阻碍国际贸易主要壁垒措施之一。1933年12月乌拉圭回合所达成的《与贸易有关的投资措施协议》是GATT第一次就涉及国际投资的问题达成的贸易协议。

(一)适用范围

依协议第1条的规定,协议适用于与货物贸易有关的投资措施,而将与服务贸易和知识产权有关的投资措施排除在外。

注意:并非全部与货物有关的投资措施都受TRIMs的约束,只有与GATT国民待遇和数量限制相违背的投资措施才受TRIMs的调整。

(二)禁止使用的措施

A.违反国民待遇规定的投资措施:

①“当地成分要求”或“国产化要求”,即要求企业,不论是本国投资企业,还是外商投资企业,在生产过程中必须购买或使用一定数量金额或最低比例的当地产品;

②贸易平衡要求,即要求外国投资企业购买或使用进口产品的数量或价值应与该企业出口当地产品的数量或价值相当。

B.违反一般禁止数量限制原则的投资措施:

①贸易平衡要求,即进口数量以出口数量为限。总体上限制企业用于当地生产或与当地生产相关的产品的进口,或者将其进口限制在与其出口当地产品的数量或价值挂钩;

②外汇平衡要求,即将企业可使用的外汇限制在与该企业外汇流入相关的水平,从而限制该企业对用于当地生产或与当地生产相关的产品的进口;

③“出口限制”或“国内销售要求”,即限制企业产品出口的数量,有的国家要求外资企业以低于国际市场价格将本应出口的产品在当地销售,这也是扭曲贸易的。

【经典真题】

为了促进本国汽车产业,甲国出台规定,如生产的汽车使用了30%国产零部件,即可享受税收减免的优惠。依世界贸易组织的相关规则,关于该规定,下列哪一选项是正确的?(2015-01-44)

A.违反了国民待遇原则,属于禁止使用的与贸易有关的投资措施

B.因含有国内销售的要求,是扭曲贸易的措施

C.有贸易平衡的要求,属于禁止的数量限制措施

D.有外汇平衡的要求,属于禁止的投资措施

答案:A

三、国际投资争端的解决

(一)国际投资争端类型和解决途径

(1)依涉及国际投资争端的主体不同,国际投资争端可以划分为三个层面:

①外国投资者与资本输入国合作投资者之间的投资争议,此类争议属于民商事主体之间的争议,主要是合同纠纷或侵权纠纷,通常适用资本输入国的民事诉讼程序解决纠纷;

②外国投资者与资本输入国政府的争议;

③资本输出国政府与资本输入国政府之间的投资争议。

(2)解决国际投资争端的方式:

①非法律手段:又称为“外交手段”,主要包括协商、调解、斡旋、调停和外交保护等;

②法律手段:主要包括诉讼和仲裁。诉讼包括资本输入国国内诉讼和国际诉讼;仲裁包括资本输入国国内仲裁和国际仲裁。

(二)《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端公约》

《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端公约》1965年3月在华盛顿通过,1966年生效,我国于1993年加入公约。依该公约设立的“解决国际投资争端中心”(The International Center for Settlement of Investment Disputes,ICSID),作为世界银行下属的一个独立机构,为解决缔约国和其他缔约国国民之间的投资争端提供调解或仲裁的便利。

(1)中心的管辖权

中心的管辖权具有排他的效力,即一旦当事人同意在中心仲裁,有关争端不再属于作为争端一方的缔约国国内管辖的范围,而属于中心的专属管辖,这表明,双方实际上可以不用尽当地救济即在书面同意的基础上将争端提交仲裁。例外情况是,依公约第26条的规定,缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法救济,作为其同意依公约交付仲裁的一个条件。

提交中心仲裁的投资争端必须符合公约规定的下列条件:

①主体:争议当事人一方必须是缔约国政府(东道国)或者其公共机构或实体;另一方是缔约国国民(外国投资者),包括自然人、法人及其他经济实体;

②争端性质:依公约第25条第1款的规定,中心的管辖权适用于一缔约国和另一缔约国国民之间“直接因投资而产生的任何法律争端”;

③主观要求:中心仅对争端双方书面同意提交给ICSID裁决的争端有管辖权。

(2)解决投资争端适用的法律

依公约第42条的规定,中心仲裁庭应依争端双方同意的法律规则对争端作出裁决。如果争端双方没有对应适用的法律规则达成协议,则仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的国内法(包括其冲突法规则)以及可适用的国际法规则。仲裁庭不得借口没有明确的法律规定或者法律规定含义不清而暂不作出裁决。但该条第3款又规定,尽管有前面的这些规定,仲裁庭在争端双方同意时仍可根据公平和善意原则对争端作出裁决。

(3)裁决的承认与执行

依《公约》第53条规定,中心的裁决对争端各方均具有约束力,不得进行任何上诉或采取任何其他除本公约规定外的补救办法。除依《公约》规定予以停止执行的情形外,争端任何一方都应遵守和执行ICSID的裁决。

【经典真题】

甲国惊奇公司的创新科技产品经常参加各类国际展览会,该公司向乙国的投资包含了专利转让,甲、乙两国均为《巴黎公约》和《华盛顿公约》(公约设立的解决国际投资争端中心的英文简称为ICSID)的成员。依相关规定,下列哪些选项是正确的?(2017-01-81)

A.惊奇公司的新产品参加在乙国举办的国际展览会,产品中可取得专利的发明应获得临时保护

B.如惊奇公司与乙国书面协议将其争端提交给ICSID解决,ICSID即对该争端有管辖权

C.提交ICSID解决的争端可以是任何与投资有关的争端

D.乙国如对ICSID裁决不服的,可寻求向乙国的最高法院上诉

答案:AB

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