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2019司法考试真题每日一练4月27日(民法+答案+解析)

来源:希律网   作者:陈炏    2019年04月27日 10:59:36    希律法考交流群:702233167
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1.甲服装公司与乙银行订立合同,约定甲公司向乙银行借款300万元,用于购买进口面料。同时,双方订立抵押合同,约定甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品为前述借款设立抵押。借款合同和抵押合同订立后,乙银行向甲公司发放了贷款,但未办理抵押登记。之后,根据乙银行要求,丙为此项贷款提供连带责任保证,丁以一台大型挖掘机作质押并交付。

请回答第(1)-(3)题。

(1)关于甲公司的抵押,下列选项正确的是:(2017-03-89,不定)

A.该抵押合同为最高额抵押合同

B.乙银行自抵押合同生效时取得抵押权

C.乙银行自抵押登记完成时取得抵押权

D.乙银行的抵押权不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人

【考点】动产浮动抵押

【解析】该抵押合同为动产浮动抵押合同,自抵押合同生效时抵押权设立,未经登记不得对抗第三人,故A项错误,B项正确,C项错误,D项正确。

【答案】BD

(2)如甲公司违反合同约定将借款用于购买办公用房,则乙银行享有的权利有:(2017-03-90,不定)

A.提前收回借款

B.解除借款合同

C.请求甲公司按合同约定支付违约金

D.对甲公司所购办公用房享有优先受偿权

【考点】借款合同

【解析】借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。故A项正确,B项正确。如果合同中约定有违约金条款,则约定有效,故C项正确。乙银行对甲公司所购买的办公用房并不享有担保物权,故不享有优先受偿权。D项错误。

【答案】ABC

(3)如甲公司未按期还款,乙银行欲行使担保权利,当事人未约定行使担保权利顺序,下列选项正确的是:(2017-03-91,不定)

A.乙银行应先就甲公司的抵押实现债权

B.乙银行应先就丁的质押实现债权

C.乙银行可选择就甲公司的抵押或丙的保证实现债权

D.乙银行可选择就甲公司的抵押或丁的质押实现债权

【考点】人保与物保的竞合

【解析】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。故A项正确,B项错误,C项错误,D项错误。

【答案】A

2.甲公司欠乙公司货款100万元,先由甲公司提供机器设备设定抵押权、丙公司担任保证人,后由丁公司提供房屋设定抵押权并办理了抵押登记。甲公司届期不支付货款,下列哪一表述是正确的?(2014-03-08,单)

A.乙公司应先行使机器设备抵押权

B.乙公司应先行使房屋抵押权

C.乙公司应先行请求丙公司承担保证责任

D.丙公司和丁公司可相互追偿

【考点】人保与物保的竞合

【解析】A项、B项、C项考查人保与物保竞合时的处理规则。《物权法》第176条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”据此A项正确,B项错误,C项错误。

D项考查人保与物保竞合时保证人和抵押人相互之间的关系。《担保法解释》第38条第一款规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”乙公司先就机器行使抵押权,若债权未获全部清偿,则可以选择向保证人丙公司或抵押人丁公司行使担保权。承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。据此,担保人和债务人之间是追偿关系,可向债务人追偿。保证人和抵押人之间并非相互追偿关系,是请求对方清偿其应当分担的金额,故D项错误。

【答案】A

3.甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权。10日后,丙公司向银行贷款100万元,甲公司将机器设备又抵押给银行,担保其中40万元贷款,但未办理抵押登记。同时,丙公司将自有房产抵押给银行,担保其余60万元贷款,办理了抵押登记。20日后,甲将机器设备再抵押给丁公司,办理了抵押登记。丙公司届期不能清偿银行贷款。下列哪一表述是正确的?(2013-03-08,单)

A.如银行主张全部债权,应先拍卖房产实现抵押权

B.如银行主张全部债权,可选择拍卖房产或者机器设备实现抵押权

C.乙公司的质权优先于银行对机器设备的抵押权

D.丁公司对机器设备的抵押权优先于乙公司的质权

【考点】担保物权竞合

【解析】A项、B项考查多个抵押并存。甲公司将机器设备又抵押给银行,担保其中40万元贷款;丙公司将自有房产抵押给银行,担保其余60万元贷款。据此,甲公司和丙公司的抵押之间没有连带关系,各自担保总债权中的不同部分。如果银行主张全部债权,则必须同时拍卖房产和机器设备,单独行使任何一个抵押权都不足以实现其全部债权。故A项、B项错误。

C项、D项考查担保物权竞合。本题中涉及三个动产担保物权,乙公司的动产质权、银行的未登记的动产抵押权和丁公司的已登记的动产抵押权。质权和已登记的抵押权之间,成立在先,权利在先。甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权,说明其已经完成了机器设备的交付,其成立时间在先,故其权利优先于两个动产抵押权受偿。两个抵押权之间,已登记的优先于未登记的。丁公司的已登记的动产抵押权优先于银行的未登记的动产抵押权。故C项正确、D项错误。

【答案】C

4.甲公司向乙银行借款100万元,丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押,戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函,承担保证责任。下列哪些表述是正确的?(2012-03-55,多)

A.乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权

B.丙承担担保责任后,可向甲公司追偿,也可要求丁清偿其应承担的份额

C.乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任

D.戊承担保证责任后,可向甲公司追偿,也可要求己清偿其应承担的份额

【考点】人保与物保的竞合 抵押权 保证

【解析】A项、C项考查担保物权与保证并存。《物权法》第176条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”据此,A项、C项正确。

B项考查抵押人的追偿权。《担保法解释》第75条第三款规定:“抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”故B项正确。值得注意的是,抵押人对债务人享有的是追偿权,对其他抵押人享有的是分担请求权,不是追偿权。

D项考查保证人的追偿权。《担保法解释》第20条第二款规定:“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”连带保证人承担保证责任后,应当先向债务人追偿,不能追偿部分才可以要求其他连带保证人分担。故D项错误。

【答案】ABC

5.同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押,向甲借款10万元,未办理抵押登记手续。同升公司又向乙借款80万元,以该套设备作为抵押,并办理了抵押登记手续。同升公司欠丙货款20万元,将该套设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理,因欠丁5万元修理费,该套设备被丁留置。关于甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序,下列哪一排列是正确的?(2011-03-07,单)

A.甲乙丙丁

B.乙丙丁甲

C.丙丁甲乙

D.丁乙丙甲

【考点】担保物权的竞合

【解析】根据《物权法》第二百三十九条规定,同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。因此,丁享有的留置权最先得到受偿。在甲的未登记的抵押权、乙的已登记的抵押权和丙的质权三者之间,已登记的抵押权优先于未登记的抵押权,故乙优先于甲;质权优先于未登记的抵押权,故丙优先于甲;已登记的抵押权与质权之间,成立在先,权利在先,故乙优先于丙。因此,甲、乙、丙之间担保物权的排序为乙丙甲。综上,甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序是丁、乙、丙、甲。故D项正确。

【答案】D

6.甲公司与乙公司约定,由甲公司向乙公司交付1吨药材,乙公司付款100万元。乙公司将药材转卖给丙公司,并约定由甲公司向丙公司交付,丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。

张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保,未办理抵押登记。抵押合同约定:“在丙公司不付款时,乙公司有权就出卖该汽车的价款清偿自己的债权。”李某为这笔货款出具担保函:“在丙公司不付款时,由李某承担保证责任”。丙公司收到药材后未依约向乙公司支付120万元,乙公司向张某主张实现抵押权,同时要求李某承担保证责任。

张某见状,便将其汽车赠与刘某。刘某将该汽车作为出资,与钱某设立丁酒店有限责任公司,并办理完出资手续。

丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时,为躲避一辆逆行摩托车,将行人赵某撞伤。方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修,为获得维修费的八折优惠,方某以其名义在与戊公司相关的庚公司为该车购买一套全新座垫。汽车修好后,方某将车取走交丁公司投入运营。戊公司要求丁公司支付维修费,否则对汽车行使留置权,丁公司回函请宽限一周。庚公司要求丁公司支付座垫费,丁公司拒绝。

请回答第(1)-(6)题。

(1)关于乙公司与丙公司签订合同的效力,下列表述正确的是(2011-03-86,不定)

A.效力待定

B.为甲公司设定义务的约定无效

C.有效

D.无效

【考点】合同的效力

【解析】根据《合同法》第六十五条规定,第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。因此,乙丙为甲设定义务的约定有效。C项正确。

【答案】C

(2)关于乙公司要求担保人承担责任,下列表述正确的是(2011-03-87,不定)

A.乙公司不得向丙公司和李某一并提起诉讼

B.李某对乙公司享有先诉抗辩权

C.乙公司应先向张某主张实现抵押权

D.乙公司可以选择向张某主张实现抵押权或者向李某主张保证责任

【考点】抵押权 保证 先诉抗辩权

【解析】《民事诉讼法解释》第66条规定,因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证,债权人仅起诉保证人的,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的,可以只列被保证人为被告。因此,乙公司可以向丙公司和李某一并提起诉讼。故A项错误。

《担保法》第17条第一款和第二款规定,当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。因此,李某为一般保证人,其享有先诉抗辩权。故B项正确。

《物权法》第176条规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。本题债权人与债务人并未约定实现债权的方式,因此乙公司可以选择向张某主张实现抵押权或者向李某主张保证责任。故C项错误,D项正确。

【答案】BD

(3)在刘某办理出资手续后,关于汽车所有权人,下列选项正确的是。(2011-03-88,不定)

A.乙公司

B.张某

C.刘某

D.丁公司

【考点】所有权的取得

【解析】《公司法》第28条第一款规定,股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。据此可知,刘某办理出资手续后,该汽车的所有权转移给了丁公司。

【答案】D

(4)关于对赵某的损害应承担侵权责任的主体,下列选项正确的是(2011-03-89,不定)

A.方某

B.钱某和刘某

C.丁公司

D.摩托车主

【考点】紧急避险

【解析】丁公司员工方某的行为构成紧急避险,应当由引起险情发生的人承担责任。故D项正确。

【答案】D

(5)关于汽车维修合同,下列表述正确的是(2011-03-90,不定)

A.方某构成无因管理

B.方某构成无权代理

C.方某构成无权处分

D.方某构成表见代理

【考点】无因管理 无权代理

【解析】A项考查无因管理。没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理的人,有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。方某不是汽车的所有人,对汽车的损害也无过错,其没有法定或约定的义务,其主动为丁公司维修汽车的行为构成无因管理。故A项正确。

B项考查无权代理,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。方某和公司之间的授权为接送客人,其在没有取得丁公司授权的情况下,其自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司进行维修的行为构成无权代理。故B项正确。

C项考查无权处分。无权处分是指行为人没有处分权,而进行处分的行为。方某将汽车送往维修,不属于处分行为。故C项错误。

D项考查表见代理。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。本题并没有说明相对人有理由相信方某有代理权,因为没有权利外观,仅构成无权代理,而非表见代理。故D项错误。

【答案】AB

(6)关于座垫费和维修费,下列表述正确的是(2011-03-91,不定)

A.方某应向庚公司支付座垫费

B.丁公司应向庚公司支付座垫费

C.丁公司应向戊公司支付维修费

D.戊公司有权将汽车留置

【考点】合同的相对性 无因管理 无权代理 追认权 留置权

【解析】A项、B项考查合同相对性。方某以自己的名义购买座垫,该合同关系约束方某和庚公司,应由方某向庚公司支付购买座垫的费用,丁公司并非座垫买卖合同中的义务人。故A项正确,B项错误。

C项考查追认权,《合同法解释(二)》第12条规定,无权代理人以被代理人的名义订立合同,被代理人已经开始履行合同义务的,视为对合同的追认。本题中,丁公司的回函说明其对合同的追认,因此其是汽车维修合同的当事人,需要向戊公司支付维修费。C项正确。

D项考查留置权。《物权法》第240条规定,留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭。本题中,汽车修好后方某将车取走交给丁公司投入运营,此时戊公司不再占有汽车,其留置权消灭。故D项错误。

【答案】AC

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