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2019年法律职业资格考试行政法《行政诉讼证据与法律适用》知识点

来源:希律网   作者:陈炏    2019年05月09日 09:37:48    希律法考交流群:702233167
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导读:《行政诉讼证据与法律适用》是2019年法律职业资格考试行政法的考点之一,下面希律网法考频道为你精需要掌握的知识点。

希律网法考频道为大家整理2019年法律职业资格考试行政法《行政诉讼证据与法律适用》知识点,行政法精讲系列教材将知识点分章节逐一解析,将知识融会贯通,高效提分。

一、行政诉讼证据

(一)行政诉讼证据及其特征

行政诉讼证据是行政诉讼中,一切用来证明案件事实情况的材料。它既包括当事人向人民法院提交的证据,也包括人民法院在必要情况下调取的证据。

行政诉讼证据具有区别于民事诉讼和刑事诉讼的特征,如证据形成于行政程序,证据种类上存在现场笔录这一特有的证据类型,主要用于证明行政行为的合法性,举证责任上对原告倾斜,由被告承担主要的举证责任,以确保双方当事人在诉讼程序中的实质平等。

(二)行政诉讼证据的种类

1.书证

书证是作为证据的文书。是以文字、符合、图画等表达或反映的思想内容来证明案件事实的材料。表现为行政决定书、公证书、证明书、许可证、执照、通知、文件,图表、账册、信函等。

(1)原则上提供书证的原件,原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的,可以提供与原件核对无误的复制件、照片、节录本。

(2)提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的,应当注明出处,经该部门核对无异后加盖其印章。

(3)提供报表、图纸、会计账册、专业技术资料、科技文献等书证的,应当附有说明材料。

(4)被告提供的被诉行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录,应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。

(5)提供外文书证,应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本,并由翻译机构盖章或者翻译人员签名。

2.物证

物证作为证据的物品。是以其存在的外形、规格、质量、特征等物品的物理状态来证明案件事实,不带有任何主观内容的材料。

(1)原则上提供原物。提供原物确有困难的,可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据。

(2)原物为数量较多的种类物的,提供其中的一部分。

3.视听资料:利用录音、录像、电子计算机储存等手段反映出的声响、影像或其他信息证明案件事实的材料。

(1)原则上提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件。

(2)注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象。

(3)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

(4)提供的外国语视听资料,当事人应同时附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本,并由翻译机构盖章或者翻译人员签名。

4.电子数据

电子数据是建立在计算机应用、通信技术和现代管理技术等电子化技术手段的基础上,以一定的数字格式为表达形式,能够传递和交流信息的文字、符号、图形等材料。表现为电邮、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博、微信、手机短信、电子签名、域名等。当事人应当移送原始存储介质;在原始存储介质无法封存、不便移送或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时,应当保证电子数据的完整性,同时附带提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名。

5.证人证言

证人证言是当事人以外了解案情的人以口头或书面的方式对案件事实的陈述。证人应当是能够正确表达意志的自然人,证言是事实性陈述而非主观意见的表达。 法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果。证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失,由败诉一方当事人承担。

6.当事人的陈述

当事人就其所经历的案件事实所作的陈述。由于具有直接的利害关系,存在一定的片面性和虚假性。

7.鉴定意见

鉴定意见是由鉴定部门指派具有专门知识和专门技能的人对某些专门性问题进行分析、鉴别和判断,从而得出的能够证明案件事实的书面结论。

行政诉讼中的鉴定结论主要包括两类:一类是人民法院依当事人申请或在必要情况依职权提交鉴定人进行的鉴定;另一类是被告行政机关向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论。被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定意见应当满足以下条件:

(1)应当载明委托人和委托鉴定的事项;

(2)应有向鉴定部门提交的相关材料;

(3)应有鉴定的依据和使用的科学技术手段;

(4)应有鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明;

(5)应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。

(6)对于通过分析获得的鉴定结论,还应当说明分析过程。

8.勘验笔录

勘验笔录是对物品、现场等进行查看、检验后所作的能够证明案件情况的记录。

9.现场笔录

现场笔录是行政机关及其工作人员在执行职务的过程中,在实施行政行为时,对某些事项当场所作的能够证明案件事实的记录。被告向法院提供的现场笔录,应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。有其他人在现场的,可由其他人签名。法律、法规和规章另有规定除外。

例:现场笔录未有当事人签名的,法院不予认可其证据效力。(×)

此外,对于境外形成的证据,当事人应当向法院说明来源,经所在国公证机关证明,并经我国驻该国使领馆认证,或者履行我国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续(双重认证);当事人提供的在港澳特别行政区和台湾地区内形成的证据,应当具有按照有关规定办理的证明手续。

例:对于境外形成的证据,当事人应当向法院说明来源,经所在国公证机关证据。(×)

(三)行政诉讼举证责任

1.行政诉讼举证责任的性质和构成

行政诉讼举证责任是由法律预先规定,在行政案件的真实情况难以确定的情况下,由一方当事人提供证据予以证明;提供不出证明相应真实情况的证据则承担败诉风险及不利后果的制度。前者是程序上的推进责任,后者是实体上的说服责任。

2.被告负主要举证责任

被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应证据。但是,被诉行政行为涉及第三人合法权益,第三人提供证据的除外。

在行政诉讼中,由被告承担主要的举证责任,原因在于:

(1)行政程序中,行政机关遵循“先取证,后裁决”的基本规则,因此,关于行政行为合法性的事实根据与法律依据,已经在行政程序中确定,理所应当由行政机关在行政诉讼中承担主要的举证责任。

(2)被告具有知识和信息上的优势。作为行政行为的作出主体,行政机关在行政程序中占据主导地位,对行政行为的事实基础和法律依据更为了解,举证能力比行政相对人更加突出,行政机关承担举证责任,有利于保护公民、法人或者其他组织的诉权。

(3)有利于督促依法行政

由行政机关对行政行为的合法性承担举证责任,意味着如果其在行政程序中不能在具有事实根据和法律依据的基础上作出行政行为,在行政诉讼中将面对败诉的风险。这一要求有利于行政机关认真行使自己的权力,严格执法,做到依法行政。

注意:复议机关维持原行政行为的,法院应当在审查原行政行为合法性的同时,一并审查复议决定的合法性。作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任,可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议决定的合法性承担举证责任。复议机关作共同被告的案件,复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据,可以作为法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。

例:在复议机关作出维持决定而成为共同被告时,原行政行为机关应就原行政行为的合法性承担举证责任,复议机关就复议程序的合法性承担举证责任。(×)

3.原告的有限举证责任

(1)证明起诉符合法定条件,但被告认为原告起诉超过起诉期限的,由被告承担举证责任。

(2)在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据。例外情况是:被告应当依职权主动履行法定职责的;原告因被告受理申请的登记制度不完善等正当事由不能提供相关证据并能够做出合理说明的。

(3)在行政赔偿、行政补偿的案件中,证明因侵害而损失的事实。但是,因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的,应当由被告就该损害情况承担举证责任。

此外,2018年的司法解释还对损害事实的证明进一步细化:

其一,对于各方主张损失的价值无法认定的,应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定,但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外;负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的,由其承担不利的法律后果。

其二,当事人的损失因客观原因无法鉴定的,人民法院应当结合当事人的主张和在案证据,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活经验、生活常识等,酌情确定赔偿数额。

(4)在政府信息公开行政案件中,被告以政府信息与申请人自身生产、生活、科研等特殊需要无关为由不予提供的,人民法院可以要求原告对特殊需要事由作出说明。

(5)原告起诉被告拒绝更正政府信息记录的,应当提供其向被告提出过更正申请以及政府信息与其自身相关且记录不准确的事实根据。

注意:原告型第三人的举证责任等同于原告。

例1:原告应当证明其起诉符合法定条件,故应当承担证明未超过起诉期限的举证责任。(×)

例2:原告起诉被告不作为违法,均应提供证明其提出过申请的证据。(×)

例3:王某受到公安机关超期2个月的行政拘留,期间曾受到公安民警的殴打,王某事后提起行政诉讼并请求行政赔偿,应当证明其受到殴打损伤的事实。(×)

例4:在政府信息公开行政案件中,原告应当承担证明其申请出于自身生产、生活、科研等特殊需要的举证责任。(×)

(四)行政诉讼取证

1.被告取证

被告应当在行政行为作出之前取得证据。在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据(在行政行为作出之后,行政诉讼案件立案之前,亦不得补充证据)。例外的情况是:原告或第三人在诉讼过程中,提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的,经法院要求或准许可以补充证据。

2.原告、第三人取证

(1)受到举证期限的限制;

(2)在举证期限内申请法院调取证据(被告无权申请法院调取证据):

A.原告或第三人及其诉讼代理人不能自行收集,但能够提供证据线索的;

B.当事人应当提供而无法提供原件或原物的;

C.由国家机关保存而须由人民法院调取的证据;

D.涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据;

E.确因客观原因不能自行收集的其他证据

当事人申请调查收集证据,但该证据与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的,人民法院不予准许。法院不准许调取的,当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书之日起3日内向法院书面申请复议一次,人民法院应当在收到复议申请之日起5日内作出答复。

例1:行政诉讼中,被告可以申请法院调取证据。(×)

例2:法院未准许原告调取证据的申请,原告可以口头申请复议一次。(×)

3.法院依职权调取证据

(1)涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的;

(2)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的;

(3)法院不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。

(4)法院认为有必要的,可以要求当事人本人或者行政机关执法人员到庭,就案件有关事实接受询问。在询问之前,可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人或者行政机关执法人员应当在保证书上签名或者捺印。负有举证责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书,待证事实又欠缺其他证据加以佐证的,人民法院对其主张的事实不予认定。

(5)法院需要调取的证据在异地的,可以书面委托证据所在地的法院调取。受托法院应当在收到委托书后,按照委托要求及时完成调取证据工作,送交委托法院。受托法院不能完成委托内容的,应当告知委托的法院并说明原因。

4.证据保全

在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,人民法院根据诉讼参加人的请求或者依职权采取措施对证据加以保护的诉讼制度。证据保全措施具体表现为:制作证人证言笔录或录音、录像;对物证进行勘验或者绘图、拍照、录像;对书证的拍照、复制;法院委托鉴定或现场勘验等。

(1)当事人申请证据保全的,应当在举证期限届满以前以书面形式提出,并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。

(2)人民法院依法作出准许或不准保全的裁定并说明理由。当事人申请保全证据的,法院可以要求其提供相应的担保。

例1:当事人申请证据保全的,应当在开庭审理以前以书面形式提出。(×)

例2:当事人申请保全证据的,法院应当要求其提供相应的担保。(×)

(五)行政诉讼证据的提交

1.被告提交证据

(1)应当在收到起诉状副本之日起15日内,提供据以作出被诉行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。

(2)被告在作出行政行为时已经收集了证据,但因不可抗力等正当事由不能提供的,经人民法院准许,可以延期提供。被告申请延期提供证据的,应当在收到起诉状副本之日起15日内以书面方式向人民法院提出。人民法院准许延期提供的,被告应当在正当事由消除后15日内提供证据。逾期提供的,视为被诉行政行为没有相应的证据。

例:被告因不可抗力等正当事由不能取证的,经人民法院准许,可以延期取证。(×)

(3)被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中应当提交而没有提交的证据,不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。

2.原告和第三人提交证据

(1)原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据;

(2)当事人申请延长举证期限,应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。申请理由成立的,人民法院应当准许,适当延长举证期限,并通知其他当事人。申请理由不成立的,人民法院不予准许,并通知申请人。

(2)因正当事由申请延期提供证据的,经人民法院准许,可以在法庭调查中提供,逾期提供证据的,视为放弃举证权利;

(3)被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据,原告或者第三人依法应当提供而没有提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予采纳。

(4)原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据,人民法院不予接纳。

(六)行政诉讼质证

质证是在法庭主持和当事人的参加下,对当庭出示的证据进行相互对质辨认、质疑和核实的证明活动。

1.质证的方式

原则上应当公开开庭质证。但是,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据,不得在开庭时公开质证。

2.质证的对象

原则上所有证据均必须经过法庭质证,未经质证的证据不能作为定案依据,但下列证据无须质证:

(1)法院依职权调取的证据,由法庭出示,并可就调取该证据的情况进行说明,听取当事人的意见(原告或第三人申请法院调取的证据由当事人在庭审中出示,须质证);

(2)当事人在证据交换中没有争议并记录在卷的证据,不须质证;

(3)经过庭审质证的证据,除确有必要外不再质证;

(4)被告经传票无正当理由拒不到庭,法院决定缺席判决,被告所提供的证据原则上不能作为定案证据,但是当事人在庭前证据交换中没有争议的证据除外。

例:行政诉讼中,未经质证的证据均不能作为定案依据。(×)

3.二审中的质证

二审中除遵循质证的一般规则外,还须对以下两种证据进行质证:

(1)当事人存有争议的一审认定证据;

(2)当事人提供的新证据,具体包括:

A.在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据;

B.当事人在一审中依法申请调取未获准许或未取得,法院在二审中调取的证据;

C.原告或第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。

4.再审的质证

(1)当事人提供的新证据;

(2)因原生效判决、裁定认定事实的证据不足而提起再审所涉及的主要证据。

5.书证、物证、视听资料的质证,应当出示原件或原物。但下列情况除外:

(1)出示原件或原物确有困难并经法庭准许可以出示复制件或复制品;

(2)原物或者原件已不存在,可以出示证明复制件、复制品与原件、原物一致的其他证据;

6.证人出庭作证的质证

(1)经准许,可以提交书面证言的情形:

A.当事人在庭前证据交换中对证人证言无异议的;

B.证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的;

C.证人因路途遥远、交通不便无法出庭的;

D.证人因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的;

E.其他特殊原因

(2)当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满前提出,并经法院许可。法院准许证人出庭作证的,应当在开庭审理前通知证人出庭作证。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的,法庭可以根据审理案件的具体情况,决定是否准许以及是否延期审理。出庭证人不得旁听案件的审理。法庭询问证人时,其他证人不得在场,但组织证人对质的除外。

例1:原告在庭审中要求证人出庭作证,法庭应不予准许。(×)

例2:原告在庭审中要求证人出庭作证,法庭应决定延期审理。(×)

7.鉴定意见的质证

(1)当事人要求鉴定人出庭接受询问的,鉴定人应当出庭;

(2)鉴定人因正当事由不能出庭的,经法庭准许,可以不出庭,由当事人对其书面鉴定意见进行质证。

(3)原告或第三人有证据或正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定意见可能有错误,如鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等,在举证期限内书面申请重新鉴定的,法院应予准许。

8.原告或第三人要求相关行政执法人员出庭说明的情形:

(1)对现场笔录的合法性或真实性有异议的;

(2)对扣押财产的品种或数量有异议的;

(3)对检验的物品取样或保管有异议的;

(4)对行政执法人员身份的合法性有异议的;

(5)其他。

(七)行政诉讼认证

认证是法院对证据进行审查进而认定其效力的诉讼活动。法院的认证围绕证据的“三性”,即真实性、合法性与关联性,具体考虑证据的来源、证据的形式、证据的内容、证据取得的方法、证据之间的关系、证据与待证事实之间的关系等。

1.对真实性的审查

(1)证据形成的原因;

(2)发现证据时的客观环境;

(3)证据是否为原件、原物,复印件、复制品与原件、原物是否相符;

(4)提供证据的人或证人与当事人是否有利害关系;

(5)影响证据真实性的其他因素。

例:对证据形成的原因的审查,属于对证据合法性的审查。(×)

2.不能作定案证据的情形:

(1)严重违反法定程序收集的证据;

(2)以偷拍、偷录、窃听等手段获取的侵害他人合法权益的证据;

(3)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据;

(4)当事人无正当理由超出举证期限提供的证据;

(5)在域外或港澳台地区形成的没有办理法定证明手续的证据;

(6)当事人无正当理由不提供原件、原物,又无其他证据印证,且对方当事人不予认可的复制件或复制品;

(7)被当事人或其他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据;

(8)不能正确表达意志的证人提供的证言;

(9)以违反法律禁止性规定且侵害他人合法权益的证据;

(10)其他不具有合法性和真实性的证据。

3.不能作为证明行政行为合法性的证据

(1)被告及其诉讼代理人在作出行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据;

(2)被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据;

(3)原告或第三人在诉讼程序中提供的,被告在行政程序中未作为行政行为依据的证据;

(4)复议机关在复议程序中收集和补充的证据,或者作出原行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据。

4.不能单独作为定案证据的证据

(1)未成年人所制作的与其年龄和智力状况不相适应的证言;

(2)与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言,或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言;

(3)应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言;

(4)难以识别是否经过修改的视听资料;

(5)无法与原件、原物核对的复制件或者复制品;

(6)经过一方当事人或者他人改动,对方当事人不予认可的证据材料;

(7)其他。

注意:不能作定案证据,意味着该证据的取得或形式等不满足合法性,或者法律不承认其真实性;不能单独作为定案证据,意味着认可其合法性,但不完全承认其真实性。考生需要区分两者的相似情形,以免混淆。

例1:当事人无正当理由不提供原件、原物,又无其他证据印证,且对方当事人不予认可的复制件或复制品,不能单独作为定案证据。(×)

例2:难以识别是否经过修改的视听资料不能作为定案证据。(×)

例3:未成年人所制作的与其年龄和智力状况不相适应的证言,不能作为定案证据。(×)

例4:与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的证言,不能单独作为定案证据。(×)

5.证明效力的优先规则

(1)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证;

(2)鉴定意见、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言;

(3)原件、原物优于复制件、复制品,原始证据优于传来证据;

(4)法定鉴定部门的鉴定意见优于其他鉴定部门的鉴定意见;

(5)法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录;

(6)其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;

(7)出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言;

(8)数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据;

(9)以有形载体固定或者显示的电子数据,其制作情况和真实性经过对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力。

6.自认、司法认知和推定

(1)自认

A.在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的,人民法院可以对该事实予以认定,但有相反证据足以推翻的除外;

B.在不受外力影响的情况下,一方当事人提供的证据,对方当事人明确表示认可的,可以认定该证据的证明效力。对方当事人予以否认,但不能提供更充分证据进行反驳的,可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力;

C.在行政赔偿诉讼中,人民法院主持调解时当事人为达成调解协议而对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

例1:当事人的自认,法院应当认可。(×)

(2)司法认知

A.众所周知的事实;

B.自然规律及定理;

C.按照法律规定推定的事实;

D.已经依法证明的事实;

E.根据日常生活经验法则推定的事实。

除自然规律及定理以外,当事人有相反证据足以推翻时,法院不能予以认定。

(3)推定

A.被告在法定期限内不提供或者逾期提供证据的,视为没有证据;

B.原告或者第三人确有证据证明被告持有的证据对原告或者第三人有利的,可以在开庭审理前书面申请法院责令行政机关提交。申请理由成立的,人民法院应当责令行政机关提交,因提交证据所产生的费用,由申请人预付。行政机关无正当理由拒不提交的,人民法院可以推定原告或者第三人基于该证据主张的事实成立。

C.持有证据的当事人以妨碍对方当事人使用为目的,毁灭有关证据或者实施其他致使证据不能使用行为的,法院可以推定对方当事人基于该证据主张的事实成立。

7.认证错误的处理

(1)庭审结束前发现错误的,应当重新进行认定;

(2)庭审结束后宣判前发现错误的,在裁判文书中予以更正并说明理由,也可以再次开庭予以认定;

(3)有新的证据可能推翻已认定的证据的,应当再次开庭予以认定。

二、行政诉讼的法律适用

(一)、行政诉讼法律适用的概念与特征

行政诉讼的法律适用,是指人民法院按照法定程序将法律、法规以及法院决定参照的规章具体运用于各种行政案件,对被诉行政行为的合法性(包括对行政处罚以及其他行政行为涉及额度的合理性)进行审查的活动。

与行政程序当中的法律适用相比,行政诉讼法律适用的特征表现为:

适用主体的特定性,即人民法院;主要工作是对行政行为合法性的审查,因而在适用性质上具有监督性;在适用范围上除了行政行为合法性的内容,还包括专门规范诉讼活动的内容,因而具有广泛性;在适用形式上有的是适用依据、有的是参照适用,适用形式具有多样性;行政诉讼实行二审终审,生效裁判具有终局效力。

(二)行政诉讼法律适用制度

1.依据法律、法规

法院审理行政案件以法律、法规为依据。首先,法律指的是全国人大及其常委会制定的基本法律与非基本法律;其次,是国务院制定的行政法规;再次,是地方各级人大及其常委会制定的地方性法规;最后,民族自治地区的地方人大及其常委会制定的自治条例和单行条例可以对法律、行政法规作某些变通。作为依据的上述法律、法规,人民法院在开展行政审判工作时不能拒绝适用。

2.参照规章

行政规章分为部门规章和地方政府规章。其中,部门规章的制定主体包括国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,地方政府规章制定主体与地方性法规的制定主体类似,包括省级政府和设区的市政府。

与法律、法规作为审查依据相比,规章在行政诉讼中只居于参照地位。

3.援引司法解释,引用规章及其他规范性文件

法院审理行政案件,适用最高人民法院司法解释的,应当在裁判文书中援引。法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。

3.法律冲突与解决

(1)层级冲突

不同位阶的法律规范不一致,遵循上位法优于下位法的规则。

(2)同级冲突

同级法律规范之间不一致,分为两种情形:

其一,同一机关制定的同一位阶的法律规范不一致,遵循新法优于旧法,特别法优于一般法的规则。

注意:对于跨越新旧法的情形,如行政相对人的违法行为发生在新法实施以前,行政机关在新法实施以后作出行政处罚,相对人不服提起行政诉讼。此时,对行政行为合法性的审查,原则上,实体上从旧,程序上从新。但有两个例外:法律、法规或规章另有规定,或者从新更有利于对行政相对人的权益保护。

此外,按照《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》,横跨新旧法的行政许可案件,原则上实体从新。但是,如果申请人在旧法实施期间申请许可,行政机关在旧法实施期间无正当理由无故拖延审查行政许可申请至新法实施,且适用新法不利于申请人的,实体上适用旧法。

其二,同一机关制定的同一位阶的法律规范不一致,由有权机关裁决。具体包括以下情形:

A.同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;

B.地方性法规和部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;

C.部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决;

D.根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。

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