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2019年法律职业资格考试理论法《法的概念》知识点

来源:希律网   作者:陈炏    2019年05月30日 10:57:03    希律法考交流群:702233167
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导读:《法的概念》是2019年法律职业资格考试理论法的考点之一,下面希律网法考频道为你精需要掌握的知识点。

希律网法考频道为大家整理2019年法律职业资格考试理论法《法的概念》知识点,理论法精讲系列教材将知识点分章节逐一解析,将知识融会贯通,高效提分。

一、法的概念的争议

(一)自然法关于法的概念的理论

作为西方最重要的法理学思想之一,自然法渊源于古希腊哲学。古希腊人在观察宇宙的过程中,发现了自然存在和运行的规律。到了智者时期,哲学家将人类社会从自然中独立出来,将哲学思考的焦点集中于“人”和“社会”。

自然界——自然秩序/规律——自然理性——自然法

人类社会——  社会秩序  ——人的理性——人定法

“自然”所指的是一种和谐的秩序,不仅是自然界和万事万物的秩序,也是人的理性。因为人的理性也是自然的一部分。理性支配宇宙,人作为宇宙的一部分,也受理性的支配。自然法就是理性法,按照理性去生活,就是自然地生活。

中世纪后期,伴随着文艺复兴、宗教改革运动、商品经济的发展,自然法成为新兴资产阶级夺取政权的理论武器。格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等启蒙思想家高举“自然法”和“自然权利”的旗帜,与封建统治进行了伟大的斗争。人们称这个时期的自然法学说为“古典自然法理论”,由此形成的学派称为“古典自然法学派”。这一学派的基本理论,是法必须彰显理性的力量,只有维护人的独立、自由和尊严的法,才是真正意义的法。因此,对于自然法而言,道德因素被包括在内,法与道德具有不可分割的内在联系。

(二)实证主义法学的法概念

分析实证主义法学作为一种理论和流派,形成于十九世纪上半叶。出现的原因主要包括:

1.无产阶级与资产阶级的矛盾已经成为社会的主要矛盾,包括自然法理论在内的“资产阶级用来推翻封建制度的武器,现在却对准资产阶级自己了”,资产阶级需要创造新的理论以取代自然法理论。

2.古典自然法学派的原则与理论需要具体化为实在法制度。

3.当时英国和法国出现了实证主义的哲学倾向,即要求学者把研究严格限制于经验的观察——描述或记录事实,排除价值考察主张“价值中立”。

近代科学体系建立起来以后,物理学、化学、天文学等“纯粹”的自然科学不承认哲学、社会学、法学等社会科学的理由之一,在于社会科学的价值判断问题。分析实证主义法学派的出现在方法论上解决了这一问题。该学派主张将“法”视为一种客观的社会现象,由研究者对其进行观察、记录形成特定的知识体系,并由社会实践重新加以检验。研究者在观察时不能先入为主地带有自己的主观价值判断。这就是“价值祛除”/“价值无涉”。

实证分析方法是在价值中立(价值祛除)的条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。

实证分析方法大体上包括社会实证分析方法、逻辑实证分析方法和语义分析方法。

英国法学家边沁和奥斯丁是分析实证主义法学派的鼻祖。

边沁是现代功利主义的创始人。他极力主张应该把实际的法和应当的法分离。奥斯丁在边沁理论的基础上创立了分析法理学体系。他进一步将实在法和法的道德原则相分离,认为法是“主权者的命令”。法规可能在内容上十分邪恶,但只要以适当方式颁布,就是有效的。“法的存在是一回事,它的优缺点是另一回事”。这就是著名的“恶法亦法论”。

围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张,我们大致上可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本立场,即实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。所有的实证主义理论都主张,在定义法的概念时,没有道德因素被包括在内,即法和道德是分离的。具体来说,实证主义认为,在法与道德之间,在法律命令什么与正义要求什么之间,在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间,不存在概念上的必然联系。与此相反,所有的非实证主义理论都主张,在定义法的概念时,道德因素被包括在内,即法与道德是相互联结的。

法实证主义者是以下列两个要素定义法的概念的:权威性制定(authoritative issuance)和社会实效(social efficacy)。有的法实证主义者,如分析实证主义法学,是以权威制定作为法的概念的定义要素;有的是以社会实效作为定义要素,如法社会学。

(三)实证主义法学与非实证主义法学关于法的概念的区别

非实证主义与实证主义的法的概念的区分是,前者坚持在定义法的概念时除了权威性制定要素和社会实效性要素,必须要以法与道德的直接关联作为定义要素。而对于实证主义来说,“法是什么”仅仅依赖于“什么已经被制定”和(或)“什么具有社会实效”。

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二、马克思主义关于法的本质的基本观点

在马克思主义看来,关于“法是什么”这一问题,从法的现象到法的本质揭示了法存在之根本理由。法的现象是法的外部特征,使法区别于宗教、道德等其他社会规范。而法的特征是由法的本质决定的。法的本质是法决定自身的内在规定性,包括法的特征在内的法的现象是由法的本质决定的。法的本质是有层次的。

首先,法的本质表现为法的正式性。法的正式性又称法的官方性、国家性,指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。在依法治国的背景下,不仅要求法律要出自国家机关,而且要求法律出自法定的国家机关——通常是经普选产生的立法机关。法的正式性也体现在法的表现形式上,近代以来,法的表现形式日益趋于规范化,包括法律文件的格式、名称、术语、结构都有一定的规格和要求。法的正式性表明法律与国家权力存在密切联系。

其次,法的本质反映为法的阶级性。法的阶级性是指:在阶级对立的社会,法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。由于国家具有公共权力和普遍权力的形式,因此,通过国家意志表现出来的统治阶级意志也就具有高度的统一性和极大的权威性。它的统一性表现在:在国家权力高度统一的情况下,统治阶级意志可以通过高度统一的法律形式获得集中的体现,并随着法律的实施,起到将全体社会成员的行为纳入统治阶级所能接受的范围的作用;它的权威性在于:任何法律都是以国家权力为后盾的,任何违法行为都可能受到国家有组织的强力的制裁。

法的本质最终体现为法的物质制约性。法的物质制约性是指法的内容受社会存在这个因素的制约,其最终也是由一定的社会物质生活条件决定的。

三、“国法”及其外延

马克思主义对法律的理解立足于国家这一公共权力机构,因此,“国法”的概念是马克思主义关于法的本质的理论应有之义,指的就是特定国家现行有效的法。其外延包括:(1)国家专门机关(立法机关)制定的“法”(成文法);(2)法院或法官在判决中创制的规则(判例法);(3)国家通过一定方式认可的习惯法(不成文法);(4)其他执行国法职能的法(如教会法)。

四、法的特征

(一)法是调整人的行为的一种社会规范

规范指的是行为的标准、尺度、准则、规矩。社会规范指的是人与人在社会生活中应该遵循的行为准则。作为法律术语的规范,规范既包括法律规则又包括法律原则。

作为社会规范,法律不同于技术规范和自然法则。技术规范调整的是人与自然的关系,规定人们如何使用自然的力量和生产工具。而自然法则与人的思维和行动无关,是自然现象之间的联系。

(二)法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范

社会规范大体上可以分为两类:一类是在长期的社会演变过程中自发形成的,如道德、习俗、礼仪等;另一类社会规范则主要是人为形成的,如政治规范(政策等)、职业规范(纪律等)。

法律的形成有两种基本方式:一种是制定法律,即享有国家立法权的机关,按照一定的权限划分,依照法定的程序将掌握政权阶级的意志转化为法律。通过制定方式形成的法律就是成文法或制定法。另一种是通过国家认可的方式形成法律,这种形成法律的方式是对社会中已有的社会规范(如习惯、道德、宗教教义、政策)赋予法的效力。国家“认可”有两种情况:一种是国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化,使其上升为法律;另一种是立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力,但却未将其转化为具体的法律规定,而是交由司法机关灵活掌握,如有关“从习惯”、“按政策办”等规定。

(三)法是具有普遍性的社会规范

法的普遍性主要是指法的普遍有效性,即在国家权力所及的范围内,法具有普遍效力或约束力。

(四)法是以权利义务为内容的社会规范

法是通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式,指引人的行为,将人的行为纳入统一的秩序之中,以调节社会关系。法的存在,意味着人们谋求自身利益行为的正当性,意味着现实的有生命的个人追求现实利益的正当性。这正是权利调控的目的。这是法的一个重要特点和价值。这种调整社会关系的方式,使法进一步与其他社会规范相区别。

(五)法是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范

规范都具有保证自己实现的力量。不按照社会规范行事,也会受到相应的惩罚。没有保证手段的社会规范是不存在的;只是,不同的社会规范,其强制措施的方式、范围、程度、性质不同。而法律的强制是一种国家强制,以军队、宪兵、警察、法官、监狱等国家暴力为后盾的强制。国家暴力是一种“合法的”暴力。意味着国家权力必须合法行使,包括符合实体法尤其是程序法两个方面的要求。法律的制定和实施都必须遵守法律程序,法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题。法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。

(六)法是可诉的规范体系,具有可诉性

由法的程序性决定了法的可诉性。法的可诉性指的是法律具有被任何人(包括公民和法人)在法律规定的机构(尤其是法院和仲裁机构)中通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用以维护自身权利的可能性。随着社会和时代的进步,法律的实现方式更倾向于以一种制度化的争议解决机制为权利人提供保障,通过权利人的行动,启动法律与制度的运行。可诉性也是判断一种规范是否法律规范的标准。

五、法的作用

(一)法的规范作用和社会作用

法的作用泛指法对社会产生的影响。

法的作用作为法的现象,也是由法的本质所决定的。

根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容,法的作用可以分为规范作用与社会作用。从法是一种社会规范来看,法具有规范作用,规范作用是法作用于社会的特殊形式;从法的本质和目的来看,法又具有社会作用,社会作用是法规制和调整社会关系的目的。

法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。

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(二)法的作用的局限性

尽管法在社会生活中发挥重要作用,但是法律不是万能的,原因在于:

(1)法律是以社会为基础的,因此,法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会;

(2)法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;

(3)法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的,有些社会关系(如人们的情感关系、友谊关系)不适宜由法律来调整,法律就不应涉足其间;

(4)法律自身条件的制约,如语言表达力的局限,如法的滞后性及其高度抽象概括性。

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