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2019年法律职业资格考试理论法《法的要素》知识点

来源:希律网   作者:陈炏    2019年05月30日 13:50:36    希律法考交流群:702233167
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导读:《法的要素》是2019年法律职业资格考试理论法的考点之一,下面希律网法考频道为你精需要掌握的知识点。

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法律主要由法律规范组成。法律规范又可被区分为法律规则和法律原则。

一、法律规则

法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的一种法律规范。

(一)法律规则的逻辑结构

构成法律规则的诸要素以特定的逻辑联结方式组合在一起。

法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。

所谓假定条件,指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分,即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面:(1)法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间生效,在什么地域生效以及对什么人生效等。(2)行为主体的行为条件。

所谓行为模式,指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。根据行为要求的内容和性质不同,法律规则中的行为模式分为三种:(1)可为模式。指在什么假定条件下,人们“可以如何行为”的模式。(2)应为模式。指在什么假定条件下,人们“应当或必须如何行为”的模式。(3)勿为模式。指在什么假定条件下,人们“禁止或不得如何行为”的模式。从另一个角度看,可为模式亦可称为权利行为模式,而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是任何法律规则的核心部分。

所谓法律后果,指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分,是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同,法律后果又分为两种:(1)合法后果,又称肯定式的法律后果,是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果,它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。(2)违法后果,又称否定式的法律后果,是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果,它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止,或要求恢复、补偿等。

(二)法律规则与语言

一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来的,具有语言的依赖性。法律人适用法律解决具体案件时适用的语句所表达的意义。我们要将法律规则与表达法律规则的语句予以区分。例如,我国宪法第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这个法律条款或语句所表达的意义就是一个法律规则,即“中华人民共和国公民享有人格尊严的权利”。解释法律实质上就是要揭示法律条文的字词所表达的意义,语言的意义具有歧义性和模糊性,如上述宪法条款中的“人格尊严”、“侮辱”、“诽谤”和“诬告陷害”。这就说明了法律为什么需要解释,也表明了法律是开放的而不是封闭的。

表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。根据规范语句所运用的助动词的不同,规范语句可以被区分命令句和允许句。命令句是指使用了“必须”(must)、“应该”(ought to should)或“禁止”(must not)等这样一些道义助动词的语句,例如“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”、“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”、“送养人不得以送养子女为由违反计划生育的规定再生育子女”。允许句是指使用了“可以”(may)这类道义助动词的语句,例如“当事人协商一致,可以变更合同”。

并非所有法律规则的表达都是以规范语句的形式表达,而是可以用陈述语气或陈述句表达,例如民法总则第25条规定:“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所”。但是,这句话不能理解为是在描述一个事实,而是表达了一个命令,因为这句话可以被改写为一个规范语句,即“自然人应当以他的户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所应该视为住所”。

(三)法律规则与法律条文

现代国家的规范性法律文件(如法典)大都是以条文为基本构成单位的。从其表述的内容来看,法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文,非规范性条文就是表述规范之外如法律概念、公布机关和时间、生效日期等内容的条文。应当把法律规则和法律条文区别开来。法律规则是法律条文的内容,法律条文是法律规则的表现形式,并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的,也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。

在立法实践中,法律规则与法律条文的关系通常而言有以下几种:(1)一个完整的法律规则由数个法律条文表述;(2)法律规则的内容由不同规范性法律文件的法律条文来表述;(3)一个条文表述不同的法律规则或要素;(4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

(四)法律规则的分类

1.授权性规则和义务性规则。按照规则的内容规定不同,法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。所谓授权性规则,是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则,即规定人们的“可为模式”的规则。所谓义务性规则,是指在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。它也分为两种:(1)命令性规则,是指规定人们的积极义务,即人们必须或应当作出某种行为的规则,例如婚姻法规定的“现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意”即属于此种规则。(2)禁止性规则,是指规定人们的消极义务(不作为义务),即禁止人们作出一定行为的规则,例如宪法规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”即属于此种规则。

2.确定性规则、委任性规则和准用性规则。按照规则内容的确定性程度不同,可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则,是指内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。所谓委任性规则,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。我国计量法第33条规定:“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法,由国务院、中央军事委员会依据本法另行制定。”所谓准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。例如,我国商业银行法第17条规定:“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。”此规定即属准用性规则。

3.强行性规则和任意性规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同,可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则,是指内容规定具有强制性质,不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则、职权性规则属于强行性规则。在体现人们个人意志的活动(如民事活动)中,强行性规则不允许当事人有个人意思表示,如果当事人之间签订了规定其他行为条件的协议,则该协议被认为是无效的。所谓任意性规则,是指规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。在权利性规则中,有些属于任意性规则。其内容大都是国家赋予人们某种意志表达力更大的权利和自由,或者说法律规则一般只对人们的权利(可以做什么或不做什么)作原则性的规定,当事人个人自行确定或选择自己权利和自由的内容或方式。例如,按照我国法律规定,合资企业的产品可以出口,也可以在中国市场销售。此种规定即属任意性规则。

二、法律原则

法律原则,是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准则的一种法律规范。法律原则是高度一般化的法律规范,它的确定性与可预测性的程度就相对的低;因而,它不能直接用来对某个裁判进行证立,还需要进一步的规范性前提。

(一)法律原则的种类

1.公理性原则和政策性原则。公理性原则,即由法律原理(法理)构成的原则,是由法律上之事理推导出来的法律原则,例如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等。政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则,如我国宪法中规定的“依法治国,建设社会主义法治国家”的原则,“国家实行社会主义市场经济”的原则,婚姻法中“实行计划生育”的原则,等等。政策性原则具有针对性、民族性和时代性。

2.基本原则和具体原则。按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小,基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则。具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。

3.实体性原则和程序性原则。按照法律原则涉及的内容和问题不同,实体性原则是直接指涉及实体法问题(实体性权利和义务等)的原则。程序性原则是直接指涉及程序法(诉讼法)问题的原则,如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。

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(三)法律原则的适用条件

1.穷尽法律规则,方得适用法律原则。只有出现无法律规则可以适用的情形,法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。

2.除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

3.没有更强理由,不得径行适用法律原则。

三、权利与义务

(一)权利和义务的含义

权利和义务是一切法律规范、法律部门(部门法),甚至整个法律体系的核心内容。

1.权利的概念。“权利”一词可以在不同的意义上使用,如“道德权利”、“自然权利”、“习惯权利”、“法律权利”,等等。关于权利的本质,学者们的解释也很不统一,主要有:(1)自由说,认为权利即自由。(2)范围说,认为权利是法律允许人们行为的范围。(3)意思说,认为权利是法律赋予人的意思力或意思支配力。(4)利益说,认为权利就是法律所保护的利益。(5)折中说(综合意思说和利益说),认为权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的利益。(6)法力说,认为权利就是一种法律上的力。(7)资格说,认为权利就是人们做某事的资格。(8)主张说,认为权利是人们对某物的占有或要求做某事的主张。(9)可能性说,认为权利是权利人作出或要求他人作出一定行为的可能性。(10)选择说,认为权利是法律承认一个人有比另一个人更优越的选择。

法律权利,就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。其特点在于:第一,权利的本质由法律规范所决定,得到国家的认可和保障。当人们的权利受到侵犯时,国家应当通过制裁侵权行为以保证权利的实现。第二,权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为,因而权利具有一定程度的自主性。第三,权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。因此,权与利益是紧密相连的。而通过权利所保护的利益并不总是本人的利益,也可能是他人的、集体的或国家的利益。第四,权利总是与义务人的义务相关联的。离开了义务,权利就不能得以保障。

2.义务的概念。义务,一般在下列几种意义上使用:第一,它是指义务人必要行为的尺度(或范围);第二,它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束;第三,它是指人们实施某种行为的必要性。义务的性质表现在两点:(1)义务所指出的,是人们的“应然”行为或未来行为,而不是人们事实上已经履行的行为。已履行的“应然”行为是义务的实现,而不是义务本身。(2)义务具有强制履行的性质,义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。义务在结构上包括两个部分:第一,义务人必须根据权利的内容作出一定的行为。在法学上被称作“作为义务”或“积极义务”(如赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等)。第二,义务人不得作出一定行为的义务,被称为“不作为义务”或“消极义务”,例如,不得破坏公共财产,禁止非法拘禁,严禁刑讯逼供,等等。

(二)权利与义务的分类

1.基本权利义务与普通权利义务。根据根本法与普通法律规定的不同,可以将权利义务分为基本权利义务和普通权利义务。

2.绝对权利义务与相对权利义务。根据相对应的主体范围可以将权利义务分为绝对权利义务和相对权利义务。绝对权利和义务,又称“对世权利”和“对世义务”,是对应不特定的法律主体的权利和义务,绝对权利对应不特定的义务人;绝对义务对应不特定的权利人。相对权利和义务又称“对人权利”和“对人义务”,是对应特定的法律主体的权利和义务,“相对权利”对应特定的义务人;“相对义务”对应特定的权利人。

(三)权利和义务的相互联系

第一,从结构上看,两者是紧密联系、不可分割的。诚如马克思所言:“没有无义务的权利,也没有无权利的义务。”

第二,从数量上看,两者的总量是相等的。

第三,从产生和发展看,两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

第四,从价值上看,权利和义务代表了不同的法律精神,它们在历史上受到重视的程度有所不同,民主法治社会,法律制度较为重视对个人权利的保护。此时,权利是第一性的,义务是第二性的,义务设定的目的是为了保障权利的实现。

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