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2019年法律职业资格考试理论法《法的渊源》知识点

来源:希律网   作者:陈炏    2019年05月31日 10:37:02    希律法考交流群:702233167
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导读:《法的渊源》是2019年法律职业资格考试理论法的考点之一,下面希律网法考频道为你精需要掌握的知识点。

希律网法考频道为大家整理2019年法律职业资格考试理论法《法的渊源》知识点,理论法精讲系列教材将知识点分章节逐一解析,将知识融会贯通,高效提分。

一、法的渊源的概念

(一)法的渊源的含义

任何国家的法律人的职业的核心都是运用法律解决具体问题而获得一个合理的法律决定。法律人欲获得合理的法律决定的一个重要的工作,就是寻找能够作为该法律决定的大前提的法律规范。那么,法律人在哪些地方、在多大范围寻找作为法律决定大前提的法律规范?这些问题就是法的渊源的问题。

从法律人职业的角度看,所谓法的渊源,就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料,如制定法、判例、习惯、法理等。

(二)正式的法的渊源与非正式的法的渊源

在法律实践中,法的渊源最主要的分类是正式的法的渊源与非正式的法的渊源。

正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。法律人有义务适用正式的法律渊源。

非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力,但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作,还有外国法等。

二、当代中国法的正式渊源

当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。

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*我国立法法规定,下列事项只能制定法律:国家主权的事项;各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权;民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪和刑罚;对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;对非国有财产的征收;民事基本制度;基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;诉讼和仲裁制度等。

*地方性法规可以就下列事项作出规定:为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。设区的市和自治州的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。

*经济特区的规范性文件是由全国人大及其常委会授权制定的,其法律地位和效力不同于一般的法规、规章。

三、正式的法的渊源的效力原则

在法学理论中,正式的法的渊源的效力也被称为法律效力等级或法律效力位阶。正式的法的渊源以宪法为核心,由不同层次或等级的规范性法律文件构成有机结合的整体。不同的规范性法律文件发生冲突的处理原则是:

1.不同位阶的法的渊源之间的冲突原则包括宪法至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。

2.同一位阶的法的渊源之间的冲突原则,主要包括:(1)全国性法律优先原则;(2)特别法优先原则;(3)后法优先或新法优先原则;(4)实体法优先原则;(5)国际法优先原则;(6)省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。

3.位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则,我国立法法主要规定:

(1)自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

(2)经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。

(3)地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决。②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。④根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。

四、当代中国法的非正式渊源

任何国家正式的法的渊源不可能为法律实践中的每一个问题都提供确定的大前提。当以下三种情况出现时,法律人往往需要诉诸法的非正式的渊源:第一,正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提;第二,适用正式的法的渊源会与公平正义的要求发生冲突;第三,作为大前提的法的正式渊源产生出解释的模棱两可性和不确定性。

当下中国法的非正式渊源主要包括:

(一)习惯

习惯是社会共同体成员在长期生产生活实践中自然形成的、特定的行为模式,凝聚着共同体人们事实上的共同情感,也是他们共同理性的体现,由此具有为人们认可的合理性,与该共同体具体义务和责任相关。因此,《民法总则》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”

(二)判例

判例在英美法系属于正式渊源。在大陆法系,其重要性已被承认。当前我国在法律适用中被告案例指导制度。最高人民法院2010年11月26日发布《关于案例指导工作的规定》,在其序言指明判例的指导作用:“为总结审判经验,统一法律适用,提高审判质量,维护司法公正”。案例在司法实践中的具体作用体现为第7条:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”该条明确了最高人民法院发布的指导性案例在法院审判实践中具有参照作用。

判例之所以在法的适用中具有重要性,是因为它弥补了制定法抽象概括性以及语言的模糊性和歧义性的不足。任何判例都是法官结合特定案件事实将具有一般性和抽象性的制定法规范具体化的一种结果,这就为今后法院审判类似案例提供了思路、经验和指导。同时,任何判例都是法官针对具体案件事实将具有模糊性和歧义性的制定法进行解释而得到的一种结果,也就是说,任何判例都在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性,使制定法的语言的外延和内涵在一定程度上得到厘清。

(三)政策

在我国,执政党的政策属于法的非正式渊源,宪法、法律法规中的诸多原则都是国家政策的体现,有的政策直接上升为宪法或法律的规定。党的政策对法律的制定或实施均有指导作用。

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